ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"19" жовтня 2020 р.           Справа№ 910/18456/19
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Пашкіної С.А.
суддів:            Калатай Н.Ф. 
          Кропивної Л.В. 

За участю секретаря судового засідання : Кулачок О.А.

За участю представників: 
Від позивача:  Свербиус М.Е. ( довір. №050/14-7426 від 12.12.19); 
Від відповідача: Івасин О.Р. (ордер серія КС №723537 від 11.08.20);
Від третьої особи: Ковтун Т.О. адвокат;

розглянувши апеляційну скаргу           Департамента економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)
на рішення          Господарського суду міста Києва  від 11.06.2020
у справі № 910/18456/19 (суддя Усатенко І.В.)
за позовом Департамента економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Єлікон ЛТД"
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на строні позивача: Комунальне підприємство "Київський метрополітен"
про визнання додаткової угоди укладеної

                                                  ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 11.06.2020 у справі №910/18456/19 у задоволенні позовних вимог Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Єлікон ЛТД"  про визнання укладеною додаткову угоду № 3 до інвестиційного договору від 19.12.2003 № 049-13/і/11, укладеного між Департаментом економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та  Товариством з обмеженою відповідальністю "Єлікон ЛТД", у редакції Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), викладеній у позові - відмовлено повністю.
Рішення місцевого господарського суду ґрунтується на тому, що:
- позивач звертався до відповідача з листами, з проханням підписати проект додаткової угоди №3 до інвестиційного договору  або надати ґрунтовні зауваження  до нього;
- позивач звертався до відповідача з листом, до якого долучив проект додаткової угоди №3 та просив підписати його у найкоротші терміни;
- інвестиційний договір від 19.12.2003 №049-13/і/11 є тристороннім, відповідно і додаткова угода, яку просить визнати укладеною позивач є тристоронньою;
- оскільки додаткова угода №3 до інвестиційного договору від 19.12.2003 є тристоронньою, вона має бути погоджена та підписана всіма сторонами;
- оскільки позивачем не дотримано процедру укладення тристоронньої додаткової угоди, у позивача не виникло право на передачу спору на вирішення господарського суду, як то передбачено ст. 188 ГК України.  
Не погоджуючись з рішенням, позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 11.06.2020 та ухвалити нове,  яким задовольнити позовні вимоги.
В апеляційній скарзі позивач зазначає про те, що:
- зобов`язання між позивачем та відповідачем виникли із добровільної домовленості сторін (інвестиційний договір) та з підстав, передбачених розпорядженням Київської міської державної адміністрації від 05.11.2002 №2017, від 03.07.2003 №1209, від 19.12.2003 №2384. У зв`язку з цим, зобов`язання має існувати до моменту припинення зобов`язання на передбачених Інвестиційним договором підставах, зважаючи також на те, що Інвестиційний договір на даний час чинний;
- за приписами Інвестиційного дговору лише після сплати відповідачем всіх обов`язкових платежів (компенсація витрат, повязаних з підготовкою та проведенням інвестиційного конкурсу, та кошти на створення соціальної та інженерно-транспортної структури м.Києва) та додаткового внеску на створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м.Києва (у разі збільшення затвердженою проектно-кошторисною документацією площі об`єкту інвестування порівняно з орієнтовною площею) та після виконання позивачем, третьою стороною своїх зобов`язань за Інвестиційним договором, останній вважався б припиненим;
- у відповідача наявний невиконаний грошовий обов`язок в частині сплати додаткового внеску на створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста у зв`язку із збільшенням площі об`єкту інвестування. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.07.2020 колегією суддів у складі головуючого судді Пашкіної С.А., судді                Буравльов С.І., Андрієнко В.В. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Департамента економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)  на рішення Господарського суду міста Києва від 11.06.2020, справу №910/18456/19  призначено до розгляду на 11.08.2020.
Від відповідача (03.08.2020) надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач  просить апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення, рішення Господарського суду міста Києва від 11.06.2020 без змін.
У відзиві  на апеляційну скаргу відповідач зазначає про те, що:
- умовами договору сторони передбачили порядок визначення розміру додаткового внеску та строків його оплати, зокрема шляхом укладення додаткової угоди. Разом з тим, судом правильно звернуто увагу на  те, що договором не передбачено обов`язок інвестора укладати відповідну додаткову угоду, сторони за взаємною згодою мають визначити умови додаткової угоди щодо сплати додаткового внеску;
- оскільки додаткова угодв №3 до інвестиційного договору від 19.12.2003 №049-13/і/11 є тристоронньою, вона має бути погоджена та підписана всіма сторонами - Департаментом економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради  (Київської міської державної адміністрації) (організатор конкурсу), ТОВ «Єлікон ЛТД» (інвестор) та Комунальним підприємством «Київський метрополітен», для чого позивач зобов`язаний був направити проект додаткової угоди не лише відповідачу, але й КП «Київський метрополітен»;
- проте позивач, як ініціатор укладення додаткової угоди, не направив її третій особі  для погодження та підписання, доказів  зворотного суду першої інстанції не надано, а текст додаткової угоди №3, долучений до матеріалів справи  містить лише підпис представника позивача та не містить  підписів інших двох контрагентів;
- оскільки позивачем не дотримано процедуру укладення тристоронньої додаткової угоди, то суд першої інстанції зробив вірний висновок, що у позивача виникло права на передачу спору на вирішення господарського суду, як то передбачено ст. 188 ГК України;
- укладення додаткової угоди до Інвестиційного договору у запропонованій  позивачем редакції призведе до порушення п.2.9 договору, в якому зазначено, що після сплати платежів, передбачених в п.п.2.12, 2.1.3 цього договору, протягом вського часу реалізації інвестиційного проект та після його завершення, Інвестор не несе інших фінансових зобов`язань щодо сплати пайових чи інших внесків  на створення соціальної та інженерно- транспортної інфраструктури міста за цим договором.     
Розпорядженням Північного апеляційного господарського суду від 07.08.2020 у зв`язку з виходом судді Буравльова С.І. у відпустку 10.08.2020, у справі №910/18456/19 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи.
Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.08.2020 у справі № 910/18456/19 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя: Пашкіна С.А., судді: Кропивна Л.В.,  Андрієнко В.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.08.2020 колгеією суддів у складі головуючого судді Пашкіної С.А., судді Кропивна Л.В., Андрієнко В.В. прийнято до свого провадження апеляційну скаргу Департамента економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)  на рішення Господарського суду міста Києва від 11.06.2020 у справі № 910/18456/19.
В судовому засіданні апеляційного господарського суду 11.08.2020 оголошено перерву до 25.08.2020.
Від позивача (12.08.2020) надійшло клопотання про долучення документів до матеріалів справи, а саме:
- знімок екрану інформаційно-телекомунікаційної систкми «Єдиний інформаційний простір територіальної громади міста Києва» АСКОД з інформацією про отримання  КП «Київський метрополітен» листа Департаменту від 17.12.2019 №050/13-7618 на 1 арк. В 1 прим.;
- копія листа КП «Київський метрополітен» від 27.12.2019 №354-НГ на 1 арк. В 1 прим.;
- копія додатку до листа КП «Київський метропмолітен» від 27.12.2019 №354-НГ - додаткової угоди №3 до інвестиційного договору від 19.12.2003 №049-13/і/11 з підписом представника КП «Київський метрополітен» та відбитком печатки КП «Київський метрополітен»  на 3 арк. в 1 прим.;
- інформаця з інформаційно-телекомунікаційної системи «Єдиний інформаційний простір територіальної громади міста Києва» АСКОД щодо підписання КП «Київський метрополітен» додаткової угоди №3 до інвестиційного договору від 19.12.2003 №049-13/і/11 на 1 арк. в 1 прим.;
- знімок екрану інформаційно-телекомунікаційної системи «Єдиний інформаційний простір територіальної громади міста Києва» АСКОД з інформацією про отримання КП «Київський метрополітен» листа Департаменту від 14.03.2019 №050/13-1636 на 1 арк. в 1 прим.;
- копія листа КП «Київський метрополітен» від 19.03.2019 №333-Н на 1 арк. в 1 прим.;
- інформація з інформаційно-телекомунікаційної системи «Єдиний інформаційний простір територіально громади міста Києва» АСКОД щодо підписання КП «Київський метрополатін» додаткової угоди №3 до інвестиційного договору від 19.12.2003 №049-13/і/11 на 1 арк. в 1 прим.
 Відповідно до ч.3 ст. 269 ГПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом  лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно  не залежали від нього.
Судова колегія відмовляє в задоволенні клопотання позивача про долучення документів до матеріалів справи, оскільки  поважних причин неподання нових доказів до суду першої інстанції позивач не надав та не вказав.
Від відповідача (25.08.2020) надійшли додаткові пояснення, в яких відповідач зазначає про те, що:
- в апеляційній скарзі позивач посилається на те, що третя особа підписала проект додаткової угоди шляхом проставлення електронного цифрового підпису, при цьому використання елетронного цифрового підпису інвестиційним договором від 19.12.2003 №049-13/і/11 не передбачено;
-  20-денний строк на розгляд пропозиції  про укладення додаткової угоди відповідачу на момент подачі позовної заяви не завершився, отже підстав для звернення до суду у позивача немає.
Розпорядженням Північного апеляційного господарського суду від 25.08.2020 у зв`язку з перебуванням судді Андрієнка В.В. у відпустці,  у справі № 910/18456/19 призначено повторний автоматизований розподіл справи.
Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу від 25.08.2020 у справі № 910/18456/19 визначено колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя: Пашкіна С.А., судді: Калатай Н.Ф., Кропивна Л.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.08.2020 колегією суддів у складі головуючого судді Пашкіної С.А., суді Калатай Н.Ф., Кропивна Л.В. прийнято до свого провадження апеляційну скаргу Департамента економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)  на рішення Господарського суду міста Києва від 11.06.2020 у справі № 910/18456/19.
В судовому засіданні апеляційного господарського суду 25.08.2020 оголошено перерву до 01.09.2020, 01.09.2020 до 19.10.2020.
Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи та заслухавши пояснення  представників позивача, відповідача та третьої особи  судовою колегією встановлено.
Розпорядженням Київської міської державної адміністрації від 05.11.2002 № 2017 "Про порядок залучення інвесторів до фінансування будівництва або реконструкцій станцій метрополітену, підземних переходів, автошляхів, площ та інших об`єктів соціальної інфраструктури міста, в проектах яких передбачається розташування об`єктів сфери послуг та торговельного обслуговування населення", далі - Розпорядження № 2017  (чинне на момент укладення договору), була регламентована процедура залучення інвесторів, порядок проведення інвестиційних конкурсів, визначення переможця, його затвердження, укладання інвестиційного договору та умови його виконання (втратило чинність згідно з розпорядженням Київської міської державної адміністрації від 26 грудня 2003 року N 2442).
Відповідно до приписів Розпорядження № 2017 прийнято розпорядження Київської міської державної адміністрації від 03.07.2003 № 1209 "Про проведення конкурсу із залучення інвесторів для будівництва торговельного центру на перетині Оболонського проспекту та вулиці Героїв Дніпра", яким постійно діючій міській комісії, утвореній Розпорядженням № 2017, у встановленому порядку доручено провести конкурс із залучення інвесторів для будівництва торговельного центру на перетині Оболонського проспекту та вулиці Героїв Дніпра.
Розпорядженням Київської міської державної адміністрації від 19.12.2003 N 2384 "Про затвердження результатів конкурсу із залучення інвесторів для будівництва торговельного центру на перетині Оболонського проспекту та вулиці Героїв Дніпра" затверджено рішення постійно діючої комісії із залучення інвесторів до фінансування будівництва або реконструкції станцій метрополітену, підземних переходів, автошляхів, площ та інших об`єктів інфраструктури міста, проектами яких передбачається розташування об`єктів сфери послуг та торговельного обслуговування населення про визнання переможцем конкурсу із залучення інвесторів для будівництва торговельного центру на перетині Оболонського проспекту та вулиці Героїв Дніпра, оголошеного 16.10.2003 ТОВ "Єлікон ЛТД" (протокол від 20.11.2003 № 16), визначено ТОВ "Єлікон" замовником будівництва. Головному управлінню економіки та розвитку міста та комунальному підприємству "Київський метрополітен" укласти відповідний інвестиційний договір з переможцем конкурсу ТОВ "Єлікон ЛТД" (п. 1-3).
На виконання вказаних актів, 19.12.2003 між Головним управлінням економіки та розвитку міста Київської міської державної адміністрації (перейменовано у Департамент економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської держаної адміністрації) 27 грудня 2013 року на підставі рішення Київської міської ради від 15 березня 2012 № 198/7535 та розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 30 вересня 2013 року № 1717), що виступає організатором інвестиційного конкурсу на фінансування будівництва (Організатор), Товариством з обмеженою відповідальністю "Єлікон ЛТД", що виступає інвестором та замовником будівництва торговельного центру на перетині Оболонського проспекту та вулиці Героїв Дніпра (Інвестор) та Комунальним підприємством "Київський метрополітен" (Метрополітен) укладено інвестиційний договір № 049-13/і/11 про будівництво торговельного центру на перетині Оболонського проспекту та вулиці Героїв Дніпра (договір).
Відповідно до пункту 1.1. договору, Інвестор зобов`язується здійснити інвестування будівництва торговельного центру на перетині Оболонського проспекту та вулиці Героїв Дніпра (далі - Об`єкт інвестування), відповідно до умов інвестиційного конкурсу, власних конкурсних пропозицій, умов цього Договору та затвердженої у встановленому порядку Проектно-кошторисної документації (далі -ПКД).
Згідно з пунктами 1.2, 1.4. договору до складу об`єкта інвестування входять: нежитлові приміщення торговельного комплексу; місця загального користування, площа та перелік яких визначається згідно затвердженої у встановленому порядку ПКД. Загальна площа об`єкта інвестування становить    3280кв.м. та може бути уточнена після розробки і затвердження, в установленому порядку ПКД.
За приписами підпунктів 2.1.1 - 2.1.3. пункту 2.1. договору загальну суму інвестицій складають: орієнтовна вартість будівництва Об`єкта інвестування - 10833184грн., крім того ПДВ в сумі 2166768грн.; компенсація витрат, пов`язаних з підготовкою та проведенням інвестиційного конкурсу, у розмірі 1% (один відсоток) від орієнтовної вартості будівництва Об`єкту інвестування - 108 331,84грн.; кошти на створення соціальної та інженерно-транспортної структури м. Києва у розмірі 10 % (десяти відсотків) від орієнтовної вартості будівництва Об`єкту інвестування - 1083318,40 грн.
Згідно пунктів 2.3, 2.5 договору інвестор перераховує суми, зазначені у п.п. 2.1.2, 2.1.3 цього договору на рахунки організатора конкурсу, визначені у п. 16 цього договору протягом десяти календарних днів з моменту укладення цього договору. Сума інвестицій, зазначена у п.п.2.1.1 цього договору може збільшуватись/зменшуватись залежно від зміни фактичних витрат на підготовку ПКД та виконання будівельних робіт. Суми платежів, зазначених у п.п. 2.1.2, 2.1.3 цього договору є фіксованими та не підлягають збільшенню чи зменшенню в залежності від фактичних витрат інвестора на будівництво об`єкту інвестування, крім випадку, зазначеного у п. 2.6 цього договору. 
Як передбачено п. 2.6 договору інвестор має право збільшувати загальну площу об`єкту інвестування у разі, якщо передбачена затвердженою ПКД площа об`єкту інвестування буде більшою, ніж орієнтовна площа, зазначена у п.1.4 цього договору, сторони письмово погоджують розмір та строки сплати інвестором додаткового внеску на створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва шляхом укладення додаткової угоди.
Згідно п. 2.9 договору після сплати платежів, передбачених п.п. 2.1.2, 2.1.3 цього договору, протягом всього часу реалізації інвестиційного проекту та після його завершення, інвестор не несе інших фінансових зобов`язань щодо сплати пайових внесків на створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста за цим договором.
Звертаючись з позовом до суду, позивач зазначає про те, що інвестором сплачено платежі, передбачені в п.п. 2.1.2, 2.1.3 договору в якості компенсації витрат, пов`язаних з підготовкою та проведенням інвестиційного конкурсу в сумі 108331,84грн. та кошти на створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Києва в сумі 1083318,40грн., про що видана відповідна довідка Головного управління економіки та інвестицій від 10.02.2004 №049- 13/1012 (довідка до матеріалів справи не долучена).
Згідно ч.1 ст.75 ГПК України обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованих підстав вважати їх недостовірними або визнаними у зв`язку з примусом. Обставини, які визнаються учасниками справи, можуть бути зазначені в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.
Сторонами визнається та обставина, що кошти, обумовлені п.п. 2.1.2, 2.1.3 договору були сплачені відповідачем у повному обсязі. Крім того, вказані обставини не впливають на предмет доказування у даній справі.
Крім того, у заявах по суті спору сторони визнали, що відповідач перерахував на бюджетний рахунок розвитку соціального фонду міського бюджету в ГУК у м. Києві пайовий внесок у сумі 3746876,76грн. за договором № 164 від 30.11.2018 (довідка про виконання умов договору пайової участі від 03.12.2018 № 050/18-8216).
Згідно п. 12.1 договору чинними та обов`язковими для сторін визнаються виключно тільки ті зміни та доповнення, що здійснені за їх взаємною згодою уповноваженими представниками сторін в письмовій формі.
Датою набрання чинності цього договору є дата, вказана на титульному аркуші цього договору. Цей договір припиняється після повного виконання сторонами своїх зобов`язань (п. 14.1, 14.2 договору).
В подальшому до договору № 049-13/і/11 від 19.12.2003 вносились зміни щодо строків будівництва.
Також сторонами підписані додаткові угоди №1 від 18.03.2013, № 2 від 15.06.2016.
Позивач звернувся до відповідача з листом від 14.11.2017 № 050/13-9417, в якому просив відповідача надати йому копію експертного звіту щодо розгляду проектної документації за проектом "Будівництво торгово-розважального комплексу з підземними торговими та технічними приміщеннями  на перетині Оболонського проспекту та вулиці Героїв Дніпра у Оболонському районі м. Києва" та звіт про стан виконання інвестиційного договору та інформувати щодо стану реалізації інвестиційного проекту в цілому та окремих його етапів.
Листом від 15.12.2017 № 74 відповідач надав позивачу копію експертного звіту ДП "Укрдержбудекспертиза" від 07.07.2016 № 00-0281-16/ЦБ, згідно з яким загальна площа Об`єкту інвестування становитиме 14418,5 кв.м. та визнав, що передбачена площа Об`єкту інвестування буде більшою, ніж орієнтовна площа на 11138,5кв.м. Відповідач вказав, що платежі, передбачені інвестиційним договором, оплачено ним у повному обсязі. Крім того відповідач просив зарахувати вартість будівництва місць загального користування, зі створенням яких досягається соціальний ефект, в якості додаткового внеску.
Відповідач також зазначив, що листом від 15.12.2017 №75 (вх. у Департаменті №050/14/469 від 18.12.2017) ТОВ "Єлікон ЛТД" повідомляло Департамент про не надання згоди на зміну умов інвестиційного договору №049-13/і/11 від 19.12.2003, та пояснювало причини такої незгоди. Проте вказаний лист до матеріалів справи не був долучений сторонами. 
Разом з тим,  в наступному листі позивача відповідачу № 050/13-237 від 11.01.2018 позивач надає відповідь на листи відповідача № 74, 75 від 15.12.2017 (в тому числі і на лист № 75 від 15.12.2017, що не було долучено до матеріалів справи) та зазначає, що умовами інвестиційного договору в тому числі було передбачено інвестування і місць загального користування, в зв`язку з чим пропозиція відповідача зарахувати витрати на облаштування місць загального користування в оплату додаткового пайового внеску є безпідставною. В листі зазначено, що у зв`язку із збільшенням площі Об`єкту інвестування, на виконання приписів підпункту 6.3.15. пункту 6.3. глави 6 Положення та пункту 2.6. глави 2 Інвестиційного договору, на розгляд постійно діючої конкурсної комісії по залученню інвесторів до фінансування будівництва, реконструкції, реставрації тощо об`єктів житлового та нежитлового призначення, незавершеного будівництва, інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва, утвореної розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 22.10.2007 № 1403 (далі - Комісія),буде винесено питання щодо зміни площі Об`єкта інвестування. На підставі рішення комісії інвестором та департаментом буде погоджено розмір та строки сплати додаткового внеску. Орієнтовний розмір додаткового внеску становить 21101732,31грн., згідно доданого до листа розрахунку.
31.10.2018 позивач звернувся до відповідача з листом № 050/13-7391, в якому повідомив, що позивачем не отримано від відповідача відповіді на його лист № 050/13-237 від 11.01.2018. В листі позивач просив щонайшвидше повідомити про строки завершення будівництва та строки сплати додаткового внеску. Докази направлення листа до матеріалів справи не долучені.
Згідно рішення постійно діючої конкурсної комісії по залученню інвесторів до фінансування будівництва, реконструкції, реставрації тощо об`єктів житлового та нежитлового призначення, незавершеного будівництва, інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва, утвореної розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 22.10.2007 № 1403 (витяг з протоколу № 115/2019 від 15.02.2019) погоджено збільшення площі об`єкту інвестування за інвестиційним договором від 19.12.2003 № 049-13/і/11; доручено позивачу спільно з відповідачем та КП "Київський метрополітен" розробити та укласти відповідну додаткову угоду до інвестиційного договору  від 19.12.2003 № 049-13/і/11.
14.03.2019 позивач звернувся до відповідача з листом № 050/13-1636 направлено проект додаткової угоди № 3 до інвестиційного договору від 19.12.2003 № 049-13/і/11 з проханням підписати або надати грунтовні зауваження (докази направлення додаткової угоди та вищезазначеного листа суду не надані).
26.04.2019 позивач звернувся до відповідача з листом-вимогою № 050/13/2640, в якому вимагав протягом 15 календарних днів з моменту направлення даного листа-вимоги надати організатору погоджений проект додаткової угоди або обгрунтовані зауваження до нього. Лист отриманий відповідачем 06.05.2019.
14.05.2019 позивач звернувся до відповідача з листом-претензією № 050/13-2857, в якому вимагав надати погоджений проект додаткової угоди або обгрунтовані зауваження. До листа долучено проект додаткової угоди № 3. 
17.12.2019 позивач звернувся до відповідача з листом № 050/13-2618, до якого долучив проєкт додаткової угоди № 3 та просив підписати його у найкоротший термін.
Відповідач відповіді на листи позивача не надав, проєкт додаткової угоди не підписав, в зв`язку з чим позивач звернувся до суду з відповідним позовом.
Відповідно до ч.1 статті 202 ЦК України, правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. 
Згідно з ч.1 статті 509 ЦК України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. 
Частина 2 статті 509 ЦК України передбачає, що зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу. 
Відповідно п.1 ч.2 ст.11 ЦК України, підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини. 
Згідно з ч.1 ст.626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
До матеріалів справи долучено лист Державної аудиторської служби від 04.02.2020 № 08-13м/779-2020 "Щодо усунення порушень законодавства", адресований директору позивача, в якому зазначено про необхідні проведення претензійно-позовної роботи, в тому числі щодо інвестиційного  договору від 19.12.2003 № 049-13/і/11, в зв`язку з недоотриманням спеціальним фондом міського бюджету коштів у розмірі 29460815,00 грн.
Частиною 1 ст.173 Господарського кодексу України визначено, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
Відповідно до ч.3 ст.179 Господарського кодексу України укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.
Відповідно до ст.ст.1, 2, 4, 12 Закону України "Про інвестиційну діяльність" (в чинній на момент укладення договору редакції) інвестиціями є всі види майнових та інтелектуальних цінностей, що вкладаються в об`єкти підприємницької та інших видів діяльності, в результаті якої створюється прибуток (доход) або досягається соціальний ефект. Такими цінностями можуть бути: кошти. Інвестиційною діяльністю є сукупність практичних дій громадян, юридичних осіб і держави щодо реалізації інвестицій. Об`єктами інвестиційної діяльності можуть бути будь-яке майно, в тому числі основні фонди і оборотні кошти в усіх галузях та сферах народного господарства, цінні папери, цільові грошові вклади, науково-технічна продукція, інтелектуальні цінності, інші об`єкти власності, а також майнові права. Державне регулювання інвестиційної діяльності включає управління державними інвестиціями, а також регулювання умов інвестиційної діяльності і контроль за її здійсненням усіма інвесторами та учасниками інвестиційної діяльності. Управління державними інвестиціями здійснюється республіканськими і місцевими органами державної влади й управління та включає планування, визначення умов і виконання конкретних дій по інвестуванню бюджетних і позабюджетних коштів.
В силу норм ст.22 Закону України "Про столицю України - місто-герой Київ" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) у зв`язку зі здійсненням містом Києвом функцій столиці України, Київська міська рада та Київська міська державна адміністрація, кожна в межах своєї компетенції, встановленої законами України, мають право, зокрема, залучати кошти інвесторів (забудовників) в порядку пайової участі    у   створенні   соціальної та   інженерно-транспортної інфраструктури  міста  за  нормативами,  затвердженими Київською міською радою,   з  метою  поліпшення  фінансового  забезпечення комплексної забудови міста. 
У відповідності до розділу 1.1 Рішення №271/431 від 27.02.2003 Київської міської ради "Про пайову участь (внески) інвесторів (забудовників) у створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м.Києва" (чинного на момент укладення інвестиційного договору) пайова участь (внесок) інвесторів (забудовників) у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста (надалі - пайова участь) являє собою одноразовий внесок, який інвестор має сплатити до бюджету м. Києва без урахування ПДВ, що діє на дату сплати. Одноразовий внесок включає в себе наступні складові: а) відшкодування витрат бюджету м. Києва на розширене відтворення його ресурсів; б) плати інвестора за право реалізувати свій проект будівництва (реконструкції) на території столиці.
За приписами ст.ст.525, 615 Цивільного кодексу України одностороння відмова від виконання зобов`язання і одностороння зміна умов договору не допускаються.
Згідно із ст.526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
За змістом ст.193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.
Відповідно до ст.629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим для виконання сторонами. 
Як зазначено обома сторонами, у заявах по суті спору відповідач у повному обсязі сплатив обумовлений інвестиційним договором внесок на створення соціальної та інженерно-транспортної структури міста Києва у розмірі 1083318,40 грн. Розмір внеску вирахуваний з орієнтовної площі об`єкта інвестування 3280 кв.м.
Відповідно до ч.1 ст.75 ГПК України обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованих підстав вважати їх недостовірними або визнаними у зв`язку з примусом. Обставини, які визнаються учасниками справи, можуть бути зазначені в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.
Як передбачено п. 2.6 договору інвестор має право збільшувати загальну площу об`єкту інвестування у разі, якщо передбачена затвердженою ПКД площа об`єкту інвестування буде більшою, ніж орієнтовна площа, зазначена у п. 1.4 цього договору, сторони письмово погоджують розмір та строки сплати інвестором додаткового внеску на створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва шляхом укладення додаткової угоди.
Отже умовами договору передбачено, що дійсна площа об`єкту, з якої визначається розмір внеску, має бути передбачена затвердженою проектно-кошторисною документацією.
Сторонами не долучено до матеріалів справи ПКД на об`єкт інвестування. Про вказану обставину також зазначає відповідач у відзиві.
Однак, позивач долучив до матеріалів справи експертний звіт щодо розгляду проектної документації за проектом "Будівництво торгово-розважального комплексу з підземними торговими та технічними приміщеннями на перетині Оболонського проспекту по вул. Героїв Дніпра у Оболонському районі м. Києва" затверджений директором ДП "Укрдержбудекспертиза" 07.07.2016 № 00-0281-16/ЦБ, згідно якого рекомендовано затвердити ПКД за певними показниками, зокрема щодо загальної площі об`єкта будівництва - 14418,50 кв.м. Наказом відповідача від 08.07.2016 № З/П проектно-кошторисна документація була затверджена.
Крім того, відповідач не заперечує, що загальна площа об`єкта інвестування становить 14418,50кв.м, вказана площа також зазначалась сторонами у листуванні.
Умовами договору сторони передбачили порядок визначення розміру додаткового внеску та строків його оплати, зокрема шляхом укладення додаткової угоди. 
Доводи позивача в апеляційній скарзі про те, що за приписами Інвестиційного договору лише після сплати відповідачем всіх обов`язкових платежів (компенсація витрат, повязаних з підготовкою та проведенням інвестиційного конкурсу, та кошти на створення соціальної та інженерно-транспортної структури м.Києва) та додаткового внеску на створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м.Києва (у разі збільшення затвердженою проектно-кошторисною документацією площі об`єкту інвестування порівняно з орієнтовною площею) та після виконання позивачем, третьою стороною своїх зобов`язань за Інвестиційним договором, останній вважався б припиненим, не можуть бути покладені в основу рішення, оскілки за договором не передбачено обов`язок інвестора укладати відповідну додаткову угоду, сторони за взаємною згодою мають визначити умови додаткової угоди щодо сплати додаткового внеску.
Відповідно до п. 1 "Положення про проведення інвестиційного конкурсу та укладення інвестиційних договорів на залучення інвесторів до фінансування будівництва або реконструкції станцій метрополітену, підземних переходів, автошляхів, площ та інших об`єктів соціальної інфраструктури міста, в проектах яких передбачається розташування об`єктів сфери послуг та торговельного обслуговування населення " затвердженого розпорядження Київської міської державної адміністрації від 5 листопада 2002 р. № 2017 (в редакції, чинній на момент укладення інвестиційного договору) далі - Положення № 2017, це Положення розроблено відповідно до законів України "Про місцеві державні адміністрації", "Про місцеве самоврядування в Україні", "Про столицю України - місто-герой Київ", "Про інвестиційну діяльність" та визначає порядок підготовки, проведення інвестиційного конкурсу, укладення інвестиційних договорів на залучення інвесторів до фінансування будівництва або реконструкції станцій метрополітену, підземних переходів, автошляхів, площ та інших об`єктів соціальної інфраструктури міста, в проектах яких передбачається розташування об`єктів сфери послуг та торговельного обслуговування населення.
Відповідно до п. 29 Положення № 2017 (в чинній на момент виникнення відносин редакції) інформація щодо об`єкта та умов конкурсу містить наступні відомості: а) загальна характеристика об`єкта; б) необхідні умови участі у конкурсі, зокрема: - готовність та здатність учасника конкурсу профінансувати усі витрати, пов`язані з будівництвом (реконструкцією) об`єкта інвестицій; - надання учасником конкурсу конкурсного забезпечення; - готовність учасника у разі визнання його переможцем конкурсу та укладення з ним інвестиційного договору внести кошти на створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Києва у розмірі десяти відсотків від орієнтовної вартості будівництва (реконструкції) об`єкта інвестицій. Термін внесення визначається конкурсною комісією; - готовність учасника у разі визнання його переможцем конкурсу та укладення з ним інвестиційного договору компенсувати організатору конкурсу витрати, пов`язані з підготовкою та проведенням інвестиційного конкурсу, у розмірі одного відсотка від орієнтовної вартості будівництва (реконструкції) об`єкта інвестицій. Термін внесення визначається конкурсною комісією; в) інформацію щодо необхідності подання учасниками конкурсу додаткових пропозицій, спрямованих, зокрема, на створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста;  г) основні критерії оцінки пропозицій та визначення переможця конкурсу. 
Згідно п. 65, п. 4 Положення № 2017 (в чинній на момент виникнення відносин редакції) в процесі виконання інвестиційного договору сторони можуть шляхом укладення додаткової угоди змінити його умови, за винятком умов, що є істотними та відображають умови здійснення інвестиційної діяльності, визначені в результаті проведення інвестиційного конкурсу. Істотні умови договору - умови договору, які визнані такими за законом або необхідні для договорів даного виду і відповідають умовам конкурсу.
На даний момент чинним є "Положення про порядок проведення інвестиційних конкурсів для будівництва, реконструкції, реставрації тощо об`єктів житлового та нежитлового призначення, незавершеного будівництва, інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва" затверджене рішення Київської міської ради від 24 травня 2007р. N 528/1189 (далі Положення № 528/1189).
Пунктами 2, 3 рішення Київської міської ради від 24 травня 2007р. N528/1189 передбачено: встановити, що заявки, які були подані на участь в інвестиційних конкурсах відповідно до Порядку, затвердженого розпорядженням Київської міської державної адміністрації від 26.12.2003 N2442 (із змінами та доповненнями, внесеними розпорядженнями Київської міської державної адміністрації від 27.02.2004 N 311, від 06.07.2005 N 1167, від 01.03.2006 N 338, від 21.06.2006 N 967, від 18.07.2006 N 1078 та від 27.04.2005 N 699) на момент набрання цим рішенням чинності, розглядаються відповідно до Положення, затвердженого пунктом 1 цього рішення. Розпорядження щодо проведення конкурсу по залученню інвесторів, прийняті виконавчим органом Київської міської ради (Київською міською державною адміністрацією), але не виконані на момент набрання цим рішенням чинності, підлягають виконанню відповідно до вимог Положення, затвердженого пунктом 1 цього рішення.
Отже Положення № 528/1189 застосовується до правовідносин, які виникли після набрання ним чинності.
Відповідно до п. 6.3.15. Положення № 528/1189 у разі, якщо передбачена затвердженою проектно-кошторисною документацією площа об`єкта інвестування буде більшою, ніж орієнтовна площа, зазначена в умовах конкурсу, інвестор до початку будівельних робіт звертається до організатора конкурсу з проханням розглянути питання щодо зміни площі об`єкта на засіданні Комісії. На підставі рішення Комісії організатор конкурсу та інвестор письмово погоджують розмір та строки сплати інвестором додаткового внеску на створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Києва шляхом укладення додаткової угоди.
Так, відповідно до статті 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. 
Статтею 175 Господарського кодексу України передбачено, що майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. 
Стаття 5 Цивільного кодексу України визначає, що акти цивільного законодавства регулюють відносини, які виникли з дня набрання ними чинності.
Акт цивільного законодавства не має зворотної дії у часі, крім випадків, коли він пом`якшує або скасовує цивільну відповідальність особи.
Якщо цивільні відносини виникли раніше і регулювалися актом цивільного законодавства, який втратив чинність, новий акт цивільного законодавства застосовується до прав та обов`язків, що виникли з моменту набрання ним чинності.
Отже, до правовідносин між сторонами щодо затвердження збільшення площі об`єкта інвестування та укладення відповідної додаткової угоди застосовуються пункти Положення № 528/1189, які регламентують вищезазначені питання та загальні положення господарського законодавства щодо укладення договорів.
Частиною 7 ст.179 ГК України, зазначено, господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з  урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормами нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.
Відповідно до ст.181 ГК України господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів.  Проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках.  Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору. За наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором. Сторона, яка одержала протокол розбіжностей до договору, зобов`язана протягом двадцяти днів розглянути його, в цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та включити до договору всі прийняті пропозиції, а ті розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей же строк до суду, якщо на це є згода другої сторони.  У разі досягнення сторонами згоди щодо всіх або окремих умов, зазначених у протоколі розбіжностей, така згода повинна бути підтверджена у письмовій формі (протоколом узгодження розбіжностей, листами, телеграмами, телетайпограмами тощо). Якщо сторона, яка одержала протокол розбіжностей щодо умов договору, заснованого на державному замовленні або такого, укладення якого є обов`язковим для сторін на підставі закону, або сторона - виконавець за договором, що в установленому порядку визнаний монополістом на певному ринку товарів (робіт, послуг), яка одержала протокол розбіжностей, не передасть у зазначений двадцятиденний строк до суду розбіжності, що залишилися неврегульованими, то пропозиції другої сторони вважаються прийнятими. У разі якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних умов господарського договору, такий договір вважається неукладеним (таким, що не відбувся). Якщо одна із сторін здійснила фактичні дії щодо його виконання, правові наслідки таких дій визначаються нормами Цивільного кодексу України.
Відповідно до ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.
Відповідно до ст. 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Правочини можуть бути односторонніми та дво- чи багатосторонніми (договори). Дво- чи багатостороннім правочином є погоджена дія двох або більше сторін.
З матеріалів справи вбачається, що інвестиційний договір від 19.12.2003 № 049-13/і/11 є тристороннім. Відповідно і додаткова угода, яку просить визнати укладеною позивач, є тристоронньою.
Оскільки, додаткова угода № 3  до інвестиційного договору від 19.12.2003 № 049-13/і/11 є тристоронньою, вона має бути погоджена та підписана всіма сторонами - Департаментом економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (організатор конкурсу), Товариством з обмеженою відповідальністю "Єлікон ЛТД" (інвестор) та Комунальним підприємством "Київський метрополітен" (метрополітен), для чого позивач зобов`язаний був направити проєкт додаткової угоди не лише відповідачу, але й КП "Київський метрополітен".
Проте позивач, як ініціатор укладення додаткової угоди, не направив її третій особі для погодження та підписання, доказів зворотного до матеріалів справи не надано, а текст додаткової угоди № 3, долучений до матеріалів справи містить лише підпис представника позивача та не містить підписів інших двох контрагентів. 
З огляду на вищевстановлені обставини, місцевим господарським судом обгрунтовано зазначено про те, що позивачем не дотримано процедуру укладення тристоронньої додаткової угоди, у позивача не виникло право на передачу спору на вирішення господарського суду, як то передбачено ст. 188 ГК України, з огляду на що колегія суддів вважає рішення місцевого господарського суду про відмову у задоволенні позовних вимог законним та обгрунтованим. 
Враховуючи викладене, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга не  підлягає  задоволенню, рішення Господарського суду міста Києва від 11.06.2020 не підлягає скасуванню. 
Керуючись ст.ст. 269, 270, 273-279, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний  апеляційний господарський суд,

                                                  ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну  скаргу Департамента економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)  залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва  від 11.06.2020 у справі         № 910/18456/19 залишити без змін.
3. Матеріали справи  №910/18456/19 повернути до Господарського суду міста Києва.
4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена  до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення. 
В разі проголошення вступної та резолютивної частини постанови суду апеляційної інстанції зазначений строк обчислюється з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено та підписано 22.10.2020

Головуючий суддя                                                            С.А. Пашкіна 

Судді                                                                                Н.Ф. Калатай

                                                                                Л.В. Кропивна