Головуючий І інстанції: Мар`єнко Л.М.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 жовтня 2020 р. 	Справа № 520/5065/2020	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді Ральченка І.М.,
Суддів: Бершова Г.Є. ,  Катунова В.В. ,
розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1 , Головного управління Держгеокадастру у Харківській області на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 03.07.2020, майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, по справі № 520/5065/2020
за позовом     ОСОБА_1  
до    Головного управління Держгеокадастру у Харківській області      третя особа           Відділ у Кегичівському районі Головного управління Держгеокадастру у Харківській області 
про визнання протиправним та скасування  наказу, зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом, у якому просив визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Держгеокадастру у Харківській області від 11.03.2020 № 5205-СГ "Про відмову у наданні дозволу на розроблення документації із землеустрою"; зобов`язати Головне управління Держгеокадастру у Харківській області надати дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки безоплатно у власність площею 2,000 га із земель сільськогосподарського призначення державної власності, що перебувають у запасі на території Кегичівської селищної ради Кегичівського району Харківської області.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 03.07.2020 позовні вимоги задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Держгеокадастру у Харківській області від 11.03.2020 № 5205-СГ "Про відмову у наданні дозволу на розроблення документації із землеустрою".
Зобов`язано Головне управління Держгеокадастру у Харківській області повторно розглянути заяву про надання ОСОБА_1 дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки безоплатно у власність площею 2,000 га із земель сільськогосподарського призначення державної власності, що перебувають у запасі на території Кегичівської селищної ради Кегичівського району Харківської області, з урахуванням висновків суду.
У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Головне управління Держгеокадастру у Харківській області, не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, подало апеляційну скаргу, в якій просило скасувати рішення суду з мотивів порушення судом норм матеріального та процесуального права та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позову.
Позивач, не погодившись із рішенням суду першої інстанції, подала апеляційну скаргу, у якій просила скасувати рішення суду, прийняти нове, яким зобов`язати Головне управління Держгеокадастру у Харківській області надати дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки. В обґрунтування вимоги апеляційної скарги позивач звертав увагу, що повноваження Головного управління Держгеокадастру у Харківській області щодо вирішення питання  надання дозволу на розробку проекту землеустрою не носять дискреційного характеру, з огляду на що суд для ефективного захисту прав особи має прийняти рішення саме про зобов`язання відповідача надати дозвіл на розробку проекту землеустрою.
На підставі положень п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України справа розглянута в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
З урахуванням ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу в межах доводів апеляційної скарги.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційних скарг, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.
Як встановлено судовим розглядом, у вересні 2019 ОСОБА_1 звернувся до відповідача із клопотанням про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки орієнтовною площею 2,0000 га із земель сільськогосподарського призначення державної власності, що перебувають у запасі на території Кегичівської селищної ради Кегичівського району Харківської області.
Головне управління Держгеокадастру у Харківській області листом від 02.10.2019 №К-12756/0-6092/0/95-19, повідомило позивача, що бажана земельна ділянка використовується мешканцями найближчих сіл для колективного городництва, проте без наявності правовстановлюючих документів.
Позивач, не погоджуючись з зазначеною відмовою, звернулась до суду з позовом.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 20.01.2020 № 520/13348/19 визнано протиправною бездіяльність Головного управління Держгеокадастру у Харківській області з приводу неприйняття за письмовим зверненням ОСОБА_1 стосовно надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки безоплатно у власність площею 2,000 га із земель   сільськогосподарського призначення державної власності, що перебувають у запасі на території Кегичівської селищної ради Кегичівського району Харківської області, рішення у формі наказу у порядку частини 7 статті 118 Земельного кодексу України; зобов`язано Головне управління Держгеокадастру у Харківській області вирішити по суті звернення ОСОБА_1 з приводу надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки безоплатно у власність площею 2,000 га із земель сільськогосподарського призначення державної власності, що перебувають у запасі на території Кегичівської селищної ради Кегичівського району Харківської області, шляхом прийняття рішення у формі наказу у порядку ч. 7 ст. 118 Земельного кодексу України.
У березні 2020 позивач повторно звернувся до Головного управління Держгеокадастру у Харківській області із заявою про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 2,000 га, із земель сільськогосподарського призначення державної власності, що перебувають у запасі на території Кегичівської селищної ради Кегичівського району Харківської області для ведення особистого селянського господарства.
Наказом Головного управління Держгеокадастру у Харківській області від 11.03.2020 № 5205 позивача повідомлено, що відповідно до статей 116, 118, 121, 122 Земельного кодексу України, на виконання рішення Харківського окружного адміністративного суду від 20.01.2020 по справі № 520/13348/19 - Головним управлінням повторно розглянуто заяву ОСОБА_1 про надання дозволу па розроблення проекту землеустрою щодо відведення у власність для ведення особистого селянського господарства земельної ділянки, орієнтовною площею 2,0000 га. розташованої за межами населених пунктів на території Кегичівської селищної ради Кегичівського району Харківської області.
В обґрунтування відмови зазначено, що на виконання пункту 1 протоколу виробничої наради Держгеокадастру від 11.11.2019 року між Головним управлінням Держгеокадастру у Харківській області та Радою ветеранів України укладено меморандум про співробітництво, метою якого є співпраця і консолідація зусиль сторін щодо зменшення соціальної напруги серед учасників бойових дій у вирішенні питання забезпечення земельними ділянками.
Для досягнення мети Головним управлінням пропрацьовано земельні ділянки сільськогосподарського призначення державної власності та узгоджені з Радою ветеранів України для подальшої реалізації першочергових прав учасників бойових дій та членів сімей загиблих воїнів.
Земельна ділянка для ведення особистого селянського господарства, яке ОСОБА_1 бажає отримати у власність, знаходиться за межами населених пунктів на території Кегичівської селищної ради Кегичівського району Харківської області.
В рамках Меморандуму про співробітництво узгоджено надання земельних ділянок у вказаному земельному масиві для учасників бойових дій, проживання яких зареєстровано на території Кегичівського району Харківської області.
На підставі викладеного відповідачем відмовлено ОСОБА_1 у надані дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення у власність для ведення особистого селянського господарства земельної ділянки, орієнтовною площею 2.0000 га, розташованої за межами населених пунктів на території Кегичівської селищної ради Кегичівського району Харківської області.  
Позивач, не погодившись із відмовою відповідача, звернувся до суду із даним позовом.

Задовольняючи частково позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем відмовлено позивачу у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою з підстав, що не входять до вичерпного переліку, встановленого законодавством, та не доведено правомірності прийняття оскаржуваного рішення.
Колегія суддів частково не погоджується із такими висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.
Згідно зі ст. 116 Земельного кодексу України, громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом або за результатами аукціону.
Набуття права на землю громадянами та юридичними особами здійснюється шляхом передачі земельних ділянок у власність або надання їх у користування.
Безоплатна передача земельних ділянок у власність громадян провадиться у разі: а) приватизації земельних ділянок, які перебувають у користуванні громадян; б) одержання земельних ділянок внаслідок приватизації державних і комунальних сільськогосподарських підприємств, установ та організацій; в) одержання земельних ділянок із земель державної і комунальної власності в межах норм безоплатної приватизації, визначених цим Кодексом.
Відповідно до ст. 12 Земельного кодексу України до повноважень сільських, селищних, міських рад у галузі земельних відносин на території сіл, селищ, міст належить передача земельних ділянок комунальної власності у власність громадян та юридичних осіб.
Згідно з п. «б» ч. 1 ст. 121 Земельного кодексу України громадяни України мають право на безоплатну передачу їм земельних ділянок із земель державної або комунальної власності для ведення особистого селянського господарства - не більше 2,0 гектара.
У відповідності до ст. 118 Земельного кодексу України, що визначає порядок безоплатної приватизації земельних ділянок громадянами, громадяни, зацікавлені в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель державної або комунальної власності для ведення фермерського господарства, ведення особистого селянського господарства, ведення садівництва, будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибної ділянки), індивідуального дачного будівництва, будівництва індивідуальних гаражів у межах норм безоплатної приватизації, подають клопотання до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу.
У клопотанні зазначаються цільове призначення земельної ділянки та її орієнтовні розміри. До клопотання додаються графічні матеріали, на яких зазначено бажане місце розташування земельної ділянки, погодження землекористувача (у разі вилучення земельної ділянки, що перебуває у користуванні інших осіб) та документи, що підтверджують досвід роботи у сільському господарстві або наявність освіти, здобутої в аграрному навчальному закладі (у разі надання земельної ділянки для ведення фермерського господарства).
Відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, розглядає клопотання у місячний строк і дає дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або надає мотивовану відмову у його наданні.
Слід вказати, що ч. 7 ст. 118 Земельного кодексу України містить два альтернативні варіанти правомірної поведінки органу, у разі звернення до нього особи з клопотанням про надання дозволу на розробку проекту землеустрою: а) надати дозвіл; б) надати мотивовану відмову у наданні дозволу.
Підставою відмови у наданні такого дозволу може бути лише невідповідність місця розташування об`єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку.
Отже, Земельний кодекс України визначає вичерпний перелік підстав для відмови особі в наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у межах безоплатної приватизації, при цьому зобов`язує орган державної влади або орган місцевого самоврядування у випадках ухвалення рішення про відмову в надані такого дозволу належним чином мотивувати причини цієї відмови.
Судовим розглядом встановлено, що оскаржуване рішення відповідача щодо відмови у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки обґрунтоване тим, що земельна ділянка, отримати у власність яку бажає позивач,  знаходиться за межами населених пунктів на території Кегичівської селищної ради Кегичівського району Харківської області та відповідно до Меморандуму про співробітництво, укладеного між Головним управлінням Держгеокадастру у Харківській області та Радою ветеранів України,  відноситься до земельного масиву, надання земельних ділянок у якому передбачено для учасників бойових дій, проживання яких зареєстровано на території Кегичівського району Харківської області.
З цього приводу колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції, що зазначені підстави відмови у наданні позивачу на розроблення проекту землеустрою є необґрунтованими, оскільки не передбачені чинним земельним законодавством.
Крім того, колегія суддів звертає увагу, що відповідно до посвідчення Державної служби України з надзвичайних ситуацій серії НОМЕР_1 від 14.09.2016 має правовий статус учасника бойових дій
Інших підстав відмови у наданні позивачу дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки Головним управлінням Держгеокадастру у Харківській області в основу оскаржуваного рішення не покладено, висновків щодо ненадання позивачем або надання не в повному обсязі відповідних документів, необхідних для надання дозволу на розроблення проекту землеустрою, відповідачем за наслідками розгляду заяви позивача не сформовано.
Таким чином, відмовляючи позивачу в наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки Головне управління Держгеокадастру у Харківській області діяла не на підставі та не у спосіб, що передбачені Земельним кодексом України.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції стосовно безпідставності оскаржуваного наказу Головного управління Держгеокадастру у Харківській області від 11.03.2020 № 5205.
Стосовно висновків суду щодо дискреційного характеру повноважень Головного управління Держгеокадастру у Харківській області щодо вирішення питання надання дозволу на розробку проекту землеустрою колегія суддів зазначає наступне.
Поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята 11.03.1980 на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Тобто, дискреційними є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом таких повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова "може".
Натомість, у даній справі, відповідач помилково вважає свої повноваження дискреційними. Відповідач не наділений повноваженнями за конкретних фактичних обставин діяти не за законом, а на власний розсуд, зокрема, надати дозвіл на розробку проекту землеустрою, або ні.
Таким чином, повноваження відповідача у спірних правовідносинах не є дискреційними.
Зазначена правова позиція щодо дискреційних повноважень суб`єктів владних повноважень узгоджується із висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 28.02.2019 у справі № 818/1903/17 (№ К/9901/50071/18).
Крім того, відповідно до судової практики Європейського суду з прав людини (рішення Олссон проти Швеції від 24 березня 1988 року), запорукою вірного застосування дискреційних повноважень є високий рівень правової культури державних службовців. Обсяг таких повноважень суб`єкта владних повноважень повинен мати чіткі межі застосування. Рішення органу влади має бути визнано протиправним у разі, коли істотність порушення процедури потягнуло його неправильність, а за наявністю правової можливості (якщо ідеться про прийняття органом одного з двох рішень надати чи ні певну можливість здійснювати певні дії) суд зобов`язаний відновити порушене право шляхом зобов`язання суб`єкта владних повноважень прийняти конкретне рішення про надання можливості, якщо відмова визнана неправомірною, а інших підстав для відмови не вбачається. Аналогічний підхід має бути застосований і в разі, коли має місце протиправна бездіяльність органу влади щодо неприйняття відповідного рішення у відносинах, коли обставини свідчать про наявність всіх підстав для його прийняття (Olsson v. Sweden (no. 1), 24 March 1988, Series A no. 130).
Таким чином, враховуючи вищенаведені висновки суду стосовно протиправності оскаржуваного наказу про відмову видати дозвіл позивачу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення безоплатно у власність земельної ділянки, колегія суддів зазначає, що ефективним способом захисту порушеного права особи у даному випадку є саме зобов`язання суб`єкта владних повноважень надати дозвіл на розроблення проекту землеустрою.
Так, відповідно до ст. 9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Судовим розглядом встановлено, що в провадженні Харківського окружного адміністративного суду перебувала справа № 520/13348/19, рішенням від 20.01.2020 у якій визнано протиправною бездіяльність Головного управління Держгеокадастру у Харківській області з приводу неприйняття за письмовим зверненням ОСОБА_1 стосовно надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки безоплатно у власність площею 2,000 га із земель  сільськогосподарського призначення державної власності, що перебувають у запасі на території Кегичівської селищної ради Кегичівського району Харківської області, рішення у формі наказу у порядку частини 7 статті 118 Земельного кодексу України; зобов`язано Головне управління Держгеокадастру у Харківській області вирішити по суті звернення ОСОБА_1 з приводу надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки безоплатно у власність площею 2,000 га із земель сільськогосподарського призначення державної власності, що перебувають у запасі на території Кегичівської селищної ради Кегичівського району Харківської області, шляхом прийняття рішення у формі наказу у порядку ч. 7 ст. 118 Земельного кодексу України.
Отже, фактично оскаржуваний в рамках даної справи наказ Головного управління Держгеокадастру у Харківській області від 11.03.2020 № 5205-СГ "Про відмову у наданні дозволу на розроблення документації із землеустрою" винесено, а розгляд клопотання проведено у виконання судового рішення у справі № 520/13348/19.
Таким чином колегія суддів звертає увагу, що відповідачем неодноразово протиправно відмовлялось позивачу у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, що визначено судовим рішенням у справі № 520/13348/19 та встановлено у ході розгляду даної справи.
За таких обставин колегія суддів доходить висновку, що ефективним способом захисту порушеного права позивача є зобов`язання відповідача надати дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, з огляду на що рішення суду першої інстанції стосовно зобов`язання Головного управління Держгеокадастру у Харківській області повторно розглянути заяву про надання ОСОБА_1 дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки безоплатно у власність площею 2,000 га із земель сільськогосподарського призначення державної власності, що перебувають у запасі на території Кегичівської селищної ради Кегичівського району Харківської області, з урахуванням висновків суду, підлягає скасуванню, із прийняттям в цій частині нового про зобов`язання Головного управління Держгеокадастру у Харківській області надати дозвіл на розробку проекту землеустрою.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 315 Кодексу адміністративного судочинства України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право  скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. 
Керуючись ст. ст. 243, 250,  311, 315,  317, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Держгеокадастру у Харківській області - задовольнити частково.
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити. 
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 03.07.2020 по справі № 520/5065/2020 скасувати в частині зобов`язання Головного управління Держгеокадастру у Харківській області повторно розглянути заяву про надання ОСОБА_1  дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки безоплатно у власність площею 2,000 га із земель сільськогосподарського призначення державної власності, що перебувають у запасі на території Кегичівської селищної ради Кегичівського району Харківської області, з урахуванням висновків суду. 
Прийняти в цій частині нову постанову, якою зобов`язати Головне управління Держгеокадастру у Харківській області надати ОСОБА_1 дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки безоплатно у власність площею 2,000 га із земель сільськогосподарського призначення державної власності, що перебувають у запасі на території Кегичівської селищної ради Кегичівського району Харківської області. 
В іншій частині рішення Харківського окружного адміністративного суду від 03.07.2020 у справі № 520/5065/2020 - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду. 

Суддя-доповідач 		І.М. Ральченко 	
Судді	   	Г.Є. Бершов    В.В. Катунов