УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №295/19126/19 Головуючий у 1-й інст. Лєдньов Д. М. 
Категорія 29 Доповідач Шевчук А. М.  
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 жовтня 2020 року Житомирський апеляційний суд у складі:
                       
головуючої судді Шевчук А.М.,   
                                 суддів: Талько О.Б., Коломієць О.С.,
з участю секретаря судового засідання Бірюченка Д.А.,
       
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі 
цивільну справу №295/19126/19 за позовом  ОСОБА_1 до голови Обслуговуючого кооперативу «Житловий комплекс «Олімп» Малькута Олександра Володимировича про стягнення пені
за апеляційною скаргою ОСОБА_1 
на рішення Богунського районного суду м. Житомира від 02 липня 2020 року, яке ухвалене під головуванням судді Лєдньова Д.М. у м. Житомирі,

в с т а н о в и в:

У грудні 2019 року  ОСОБА_1 звернулася до суду із позовом до голови Обслуговуючого кооперативу «Житловий комплекс «Олімп» ОСОБА_2 . Посилаючись на приписи пункту 4.1 договору пайової участі в будівництві та ст.3 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань», за період із 01 січня 2019 року по 31 грудня 2019 року просила стягнути пеню за прострочення виконання зобов`язання в сумі 187 037,48 грн., яка обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня. Свій позов обґрунтовувала тим, що 11 липня 2018 року сплатила пайовий внесок на розрахунковий рахунок відповідача в сумі 550 776 грн., що є еквівалентом 20 926 дол. США. У такий спосіб виконала свої зобов`язання перед відповідачем, визначені пунктом 2.1 договору пайової участі в будівництві від 09 липня 2018 року №4/8, як пайовик у повному обсязі і в термін, визначений договором. За умовами договору відповідач зобов`язаний був здати в експлуатацію об`єкт у термін до 30 грудня 2018 року та передати їй за актом приймання-передачі квартиру за будівельним номером АДРЕСА_1 дев`ятиповерхового будинку за адресою: АДРЕСА_2 . Однак, станом на 27 грудня 2019 року відповідач свої зобов`язання не виконав – будинок в експлуатацію не здав та їй квартиру не передав. Вона надсилала відповідачу претензійний лист, але такий залишений без належного реагування. Вважає, що відповідач повинен понести перед нею відповідальність за невиконання грошового зобов`язання у вигляді пені.

Рішенням Богунського районного суду м. Житомира від 02 липня 2020 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу. Посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить рішення скасувати та ухвалити нове, яким позов задовольнити у повному обсязі. Зазначає, що договір пайової участі в будівництві у судовій практиці вважають інвестиційним договором, а не договором будівельного підряду, як вважав суд першої інстанції у даній справі. Вважає, що у даній справі підлягає застосуванню Закон України «Про інвестиційну діяльність», а не ст.ст.875-886 ЦК України. В даному випадку на об`єкті «Нове будівництво дев`ятиповерхового житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення (відокремлена частина ІІ) за адресою: АДРЕСА_2 » Обслуговуючий кооператив «Житловий комплекс «Олімп» в особі голови кооперативу ОСОБА_2 є інститутом спільного інвестування, який в договорі №4/8 іменується Кооперативом, та забудовником, який зобов`язаний організувати і забезпечити будівництво та здачу в експлуатацію означеного об`єкта і передати пайовику, тобто їй (позивачу). У відповідності до ст.875 ЦК України підрядником є Київміськбуд, відносини з яким не є предметом договору №4/8, а замовником є Обслуговуючий кооператив «Житловий комплекс «Олімп». Отже, у даних правовідносинах вона є споживачем продукції відповідача, а не продукції будівельної компанії, оскільки вона замовила придбання квартири в будинку, будівництво якого організовує відповідач. Вважає, що відповідач порушив зобов`язання за договором №4/8 та фактично безпідставно заволодів її коштами на строк більший, ніж передбачено умовами договору, а тому повинен нести відповідальність згідно чинного законодавства, а саме: згідно ч.5 ст.10 Закону України «Про захист прав споживачів» та Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань».

У відзиві на апеляційну скаргу голова ОК «ЖК «Олімп» Малькут О.В. просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін. Наполягає на тому, що Закон України «Про захист прав споживачів» на спірні правовідносини не поширюється, оскільки, на його погляд, договір пайової участі в будівництві №4/8 від 09 липня 2018 року є договором про спільну інвестиційну діяльність і передбачає об`єднання внесків сторін з метою будівництва будинку, внаслідок чого пайовик отримує у власність нежитлове приміщення та квартиру, а не надання послуг за змістом п.17 ст.1 Закону України «Про захист прав споживачів». Окрім того, права особи як споживача охоплюються і мають місце на стадії придбання, замовлення, використання або реалізації наміру придбати чи замовити продукцію для особистих потреб, а коли така продукція вже придбана, замовлена або використовується, то діють правила і норми відповідних договірних правовідносин. Із огляду на те, що у даному випадку відповідач не підрядився виконувати певну роботу побутового підряду (ст.865 ЦК України) чи будівельного підряду (ст.875 ЦК України) за завданням позивача, яку позивач зобов`язаний прийняти та оплатити, не можна вважати, що вказаний договір є договором підряду, який передбачений ст.837 ЦК України. Виходячи з юридичного визначення поняття споживача, позивач не відповідає його критеріям, передбаченим в пункті 22 частини першої ст.1 Закону України «Про захист прав споживачів», та не є споживачем в розумінні вказаного Закону. Також договором пайової участі в будівництві №4/8 від 09 липня 2018 року не визначено умов про сплату відсотків, пені за порушення стороною умов договору.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції відповідно до положень ст.367 ЦПК України, колегія суддів апеляційного суду доходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив із того, що оскільки Закон України «Про захист прав споживачів» направлений на врегулювання правовідносин споживача та виконавця в сфері побутових запитів громадян, що виявляє, по-перше, обмежене коло задіяних учасників; по-друге, співмірні із вартісними оцінками побутових виробів (послуг) та термінів їх виконання заходи відповідальності, зокрема у вигляді сплати трьох відсотків від вартості робіт за кожен день прострочення виконання зобов`язання, застосування положень ст.10 Закону України «Про захист прав споживачів» до спірних відносин у сфері будівництва житла, де контрагентами виконавця можуть виступати декілька (десятки) пайовиків, не можна вважати вірним. У даному випадку відносини сторін врегульовані спеціальними нормативними актами:ст.ст.875-886 ЦК України, а також умовами договору, який не містить положень про нарахування та сплату пені внаслідок прострочення виконання зобов`язання.

Колегія суддів апеляційного суду не може повністю погодитися із висновками суду першої інстанції, оскільки відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Верховного Суду України від 21 листопада 2012 року (провадження № 6-101цс12), участь особи у будівництві багатоквартирного будинку з метою набуття права власності на квартиру в ньому не є інвестицією в розумінні Закону України «Про інвестиційну діяльність» і у разі виникнення спору щодо виконання зобов`язань за договором про таку участь у будівництві зазначений Закон не підлягає застосуванню до спірних правовідносин.

Згідно з частиною п`ятою статті 10 Закону України «Про захист прав споживачів» у разі коли виконавець не може виконати (прострочує виконання) роботу (надання послуги) згідно з договором, за кожний день (кожну годину, якщо тривалість виконання визначено у годинах) прострочення споживачеві сплачується пеня у розмірі трьох відсотків вартості роботи (послуги), якщо інше не передбачено законодавством. У разі коли вартість роботи (послуги) не визначено, виконавець сплачує споживачеві неустойку в розмірі трьох відсотків загальної вартості замовлення.

Висновок про можливість застосування положень частини п`ятої статті 10 Закону України «Про захист прав споживачів» до правовідносин, що випливають з договору про участь у пайовому будівництві квартири, наведено, зокрема, у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 15 січня 2020 року в справі № 607/20776/14-ц (провадження № 61-25322св18). Не відійшов від цієї правової позиції й Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду в постанові від 05 лютого 2020 року в справі №642/4496/16-ц (провадження №61-16593св18).

Із матеріалів справи вбачається, що 09 липня 2018 року між Обслуговуючим кооперативом «Житловий комплекс «Олімп» та асоційованим членом кооперативу ОСОБА_1 (пайовик) укладений договір пайової участі в будівництві №4/8 (а.с.7-8).

Відповідно до змісту п.1.1 вказаного вище договору пайовик вступає, а кооператив приймає пайовика в асоційовані члени кооперативу та пайову участь у будівництві нового дев`ятиповерхового житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення (відокремлена частина В) за адресою: АДРЕСА_2 . Пайовик зобов`язалася взяти пайову участь у будівництві об`єкту з метою отримання у власність квартири будівельний номер 8 загальною проектною площею 51,96 кв.м на третьому поверсі в четвертому під`їзді.

Загальний розмір пайового внеску пайовика становив 550 776 грн., що на день укладення договору еквівалентно 20 926 доларам США. Така домовленість сторін прописана у п.2.1 договору пайової участі в будівництві №4/8. Також у пункті 2.2 даного правочину зазначено про те, що сторони погодили, що загальний розмір пайового внеску, визначеного в доларах США, є сталим (незмінним) за винятком випадків, передбачених п.2.7 та п.2.8 цього договору, а також погодження сторонами змін до цього договору, які впливають на загальний розмір пайового внеску.

За умовами пункту 3.4 договору пайової участі в будівництві №4/8 кооператив зобов`язався, зокрема, організувати і забезпечити будівництво об`єкту та здачу його в експлуатацію у термін до 30 грудня 2018 року, за умови належного виконання пайовиком своїх зобов`язань щодо здійснення пайового внеску. 

Із довідки Обслуговуючого кооперативу «Житловий комплекс «Олімп» убачається, що ОСОБА_1 повністю сплатила пайовий внесок у сумі 550 776 грн. (а.с.4-6).

Сторони не заперечили тієї обставини, що об`єкт в експлуатацію не зданий.

Пунктом 4.1 договору пайової участі в будівництві №4/8 передбачено, що за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за цим договором сторони несуть відповідальність відповідно до чинного законодавства України.

У позовній заяві ОСОБА_1 просила, посилаючись на положення п.4.1 договору, стягнути з відповідача пеню з підстав Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань» від 22 листопада 1996 року №543/96-ВР, яку розрахувала відповідно до статті 3 даного Закону в сумі 187 037,48 грн. за період із 01 січня 2019 року по 31 грудня 2019 року.

У преамбулі Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань» йдеться про те, що Закон регулює договірні правовідносини між платниками та одержувачами грошових коштів щодо відповідальності за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань. Суб`єктами зазначених правовідносин є підприємства, установи та організації незалежно від форм власності та господарювання, а також фізичні особи – суб`єкти підприємницької діяльності. Стаття 3 даного Закону передбачає, що розмір пені обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Також Конституційний Суд України у рішенні від 11 липня 2013 року в справі №1-12/2013 надав офіційне тлумачення положенням другого речення преамбули Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань» у взаємозв`язку з положеннями статей 1,3 цього Закону. Отже, потрібно розуміти так, що обмеження пені у грошових зобов`язаннях подвійною обліковою ставкою Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня, поширюється на правовідносини, суб`єктами яких є лише підприємства, установи та організації незалежно від форми власності і господарювання та фізична особа - суб`єкт підприємницької діяльності (підприємці). 

У спірних правовідносинах ОСОБА_1 не виступає як господарюючий суб`єкт, а тому положення Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань» до спірних правовідносин застосовані бути не можуть.

Разом із тим, під предметом позову розуміється матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту прав та охоронюваних законом інтересу. Отже, зміна предмета позову означає зміну вимог, із якою позивач звернувся до відповідача, а зміна підстав позову - це зміна обставин, на яких ґрунтується вимога позивача. 

Ухвалою судді Богунського районного суду м. Житомира від 15 січня 2020 року відкрито провадження та справу призначено до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням сторін на 11 березня 2020 року. У справі, що розглядається за правилами спрощеного позовного провадження, зміна предмета або підстав позову шляхом подання письмової заяви допускається не пізніше ніж за п`ять днів до початку першого судового засідання (частина третя ст.49 ЦПК України). Крім того, збільшити розмір позовних вимог також можна було лише до початку першого судового засідання (п.2 частини другої ст.49 ЦПК України). У разі подання будь-якої заяви, передбаченої п.2 частини другої та частини третьої ст.49 ЦПК України, до суду подаються докази направлення копії такої заяви та доданих до неї документів іншим учасникам справи.

Доводи апеляційної скарги з одночасним посиланням ОСОБА_1 на положення Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань» та частину п`яту ст.10 Закону України «Про захист прав споживачів» носять взаємовиключний характер, а заяв про зміну підстав або предмета позову, або про збільшення позовних вимог із розрахунком пені з підстав, передбачених частиною п`ятою ст.10 Закону України «Про захист прав споживачів», позивач не подавала. 

Окрім того, як убачається зі змісту позовної заяви, позов пред`явлений до голови Обслуговуючого кооперативу «Житловий комплекс «Олімп» ОСОБА_2 , а не до Обслуговуючого кооперативу «Житловий комплекс «Олімп» в особі голови ОСОБА_2 .

Спірні ж правовідносини (стягнення пені за невиконання або неналежне виконання зобов`язань) випливають із договору пайової участі в будівництві №4/8, який 09 липня 2018 року укладений між Обслуговуючим кооперативом «Житловий комплекс «Олімп» та ОСОБА_1 , а тому належним відповідачем у даній справі має бути не голова Обслуговуючого кооперативу «Житловий комплекс «Олімп» ОСОБА_2 , а Обслуговуючий кооператив «Житловий комплекс «Олімп», оскільки зобов`язання щодо здачі об`єкту в експлуатацію до 30 грудня 2018 року прийняв на себе саме Обслуговуючий кооператив «Житловий комплекс «Олімп», а ОСОБА_2 при укладенні договору діяв лише як представник юридичної особи, виконуючи при цьому обов`язки голови.

Суд першої інстанції не звернув уваги на те, що позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом. Разом із тим, й позивач не зверталася із клопотанням у порядку частини другої ст.51 ЦПК України щодо заміни первісного відповідача належним відповідачем, що випливає із засад диспозитивності цивільного судочинства, а тому в задоволенні позову до голови Обслуговуючого кооперативу «Житловий комплекс «Олімп» Малькута О.В. слід відмовити, але з підстав, викладених у мотивувальній частині даної постанови.

Підставами для зміни мотивувальної частини рішення суду першої інстанції є неправильне застосування норм матеріального права, оскільки положення частини п`ятої ст.10 Закону України «Про захист прав споживачів» до спірних правовідносин застосовані бути можуть. Проте, сама по собі дана обставина за пред`явленням позову до неналежного відповідача, враховуючи, що ОСОБА_2 не є відповідальною особою за зобов`язаннями кооперативу, висновок суду першої інстанції про відмову в задоволенні позову не спростовує, що не є перешкодою для звернення позивача з новим позовом до належного відповідача за стягненням пені з підстав, передбачених частиною п`ятою ст.10 Закону України «Про захист прав споживачів».

Керуючись ст.ст.259,268,367-368,374,376,381-384 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Богунського районного суду м. Житомира від 02 липня 2020 року змінити, виклавши мотивувальну частину в редакції цієї постанови.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуюча Судді: 

Повний текст постанови складений 16 жовтня 2020 року.