Дата документу 02.12.2020 Справа № 310/4724/19

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Єдиний унікальний № 310/4724/19 Головуючий у 1 інстанції: Богомолова Л.В. Провадження № 22-ц/807/2890/20 Суддя-доповідач: Маловічко С.В. 

П О С Т А Н О В А
 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 грудня 2020 року                                                 м. Запоріжжя

Запорізький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
Головуючого: Маловічко С.В.
суддів:        Гончар М.С.
                       Подліянової Г.С.
при секретарі: Остащенко О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Бердянської міської ради на рішення Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 27 липня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Бердянської міської ради про встановлення земельного сервітуту,
В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1  звернувся до суду з позовом до Бердянської міської ради Запорізької
області про встановлення земельного сервітут.

В обґрунтування вимог в позові зазначив, що він є власником житлового будинку АДРЕСА_1 , який розташований на Бердянсь-
кій косі. З метою забезпечення його права та права інших громадян на використання природних рекреаційних ресурсів м. Бердянська 21.06.2007р. Бердянською міською радою було прийнято рішення № 7 «Про організацію проходів до пляжів на Бердянській косі», яким затверджено схему розташування проходів та перелік проходів до пляжів на Бердян-ській косі, вирішено встановити земельні сервітути на території існуючих закладів оздоровлення та відпочинку згідно з переліком, а на керівників оздоровчих закладів, на території яких розташовані заплановані проходи, зазначених у додатку № 3, покладено обов`язок забезпечити безперешкодний прохід громадян до пляжів територією вказаних проходів загального користування та укласти договори про встановлення права обмеженого користування земельними ділянками пляжів та проходів до пляжів (сервітут). 

Згідно з додатком № 2 до рішення Бердянської міської ради № 7 від 21.06.2007р. «Перелік проходів до пляжів на Бердянській косі» визначено по території АДРЕСА_2 ) прохід до пляжу з АДРЕСА_2 на межі с приватним сектором домово-
лодінь садибної забудови (пункт 20 додатку). А згідно з додатком № 3 до рішення Бердянської міської ради № 7 від 21.06.2007р. «Проходи до пляжів на Бердянській косі з встановленням постійних неподільних земельних сервітутів» визначено по території АДРЕСА_2 ) прохід до моря на межі с приватним сектором домоволо-
дінь садибної забудови - сервітут орієнтованою площею 0,0153 га (пункт 6 додатку).

Враховуючи те, що до теперішнього часу рішення Бердянської міської ради № 7 від 
21.06.2007р. не виконано та відсутня можливість вільного використання земельної ділянки по території б\в «Зв`язківець» площею 0,0153 га, позивач разом з іншими громадянами звернувся до відповідача із заявами від 24.05.2017р. та від 29.08.2017р. про надання допомоги в реалізації виконання рішення ради № 7 від 21.06.2007р. Але листом від 05.09.2017р. за № 2304/05-Ко-1903 заступник міського голови відповів, що 05 січня 2010р. між БМР та ТОВ «Ореол-07» було укладено договір оренди земельної ділянки пло-щею 1,7300 га, розташованої за адресою:  АДРЕСА_2 , наданої для роз-
міщення бази відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_1 » строком до 01.02.2018р.

На підставі листа голови вуличного комітету № 33 ОСОБА_2 . Бердянська міська рада направила лист від 08.08.2017р. № 01-4931/31 до орендаря ТОВ «Ореол-2007» за місцем знаходження юридичної особи для встановлення земельного сервітуту по території АДРЕСА_2 ) для розміщення проходу до пляжу, однак вказаний лист повернувся у зв`язку з тим, що за вказаною адресою адресат не значиться. Тому у зв`язку з неврегульованістю орендних правовідносин між Бердянською міською радою та користувачем б\в «Зв`язківець» (вул. Макарова, 83), на теперішній час позивач позбавлений можливості укласти договір про встановлення земельного сервітуту, позбавлений можливо-
сті користуватися земельною ділянкою на території зазначеної бази відпочинку для проходу до пляжу.
Посилаючись на вказані обставини, позивач просив встановити йому право земельного сервітуту для проходу з АДРЕСА_1 до пляжу через територію бази відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ( АДРЕСА_2 ).
У справі була проведена земельно-технічна експертиза щодо технічної можливості встановлення позивачу земельного сервітуту для проходу до пляжу, якою було надано два варіанти.
Рішенням Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 27 липня 2020 року позов задоволено.
Встановлено ОСОБА_1 право земельного сервітуту для проходу з АДРЕСА_1 до пляжу через територію бази відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ( АДРЕСА_2 ), кадастровий номер 2310400000:08:006:0035, у вигляді смуги площею 0,0666 га по існуючому проїзду шириною 4,0 м від західних воріт бази відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_1 » до пляжу (у додатку №1 висновку експерта ділянка сервітуту позначено червоним штрихуванням та цифрою «1»).

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, Бердянська міська рада подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на його незаконність та необгрунтованість, порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду та ухвалити нове, яким в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

У скарзі відповідач вважає, що у справі відсутній предмет спору, оскільки позивач не звертався до БМР з заявою про встановлення земельного сервітуту та відповідач не відмовляв йому у цьому. Також зазначає, що для позивача існує інший прохід до пляжу, а тому вимоги про встановлення сервітуту не відповідають положенням статті 401 ЦК України, що свідчить про помилковість висновків суду про порушення відповідачем прав позивача, які підлягають захисту у обраний спосіб. Вважає, що рішення може вплинути на права та обов`язки АТ «Укрпошта» як власника рухомого та нерухомого майна, розташованого на території б/в «Зв`язківець», через яку встановлено прохід до моря позивачу. 

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 вказує, що судом правильно встановлено,
що його право на безперешкодне проходження до моря є порушеним, оскільки з 2007р. рішен- 
ня БМР № 7 від 21.06.2007р. щодо встановлення земельного сервітуту для проходу до моря не виконано, попри колективні звернення з цього питання громадян, серед яких є і він також. Тому судом обґрунтовано захищено таке наявне у нього право та встановлено земельний сервітут у найбільш зручній формі відповідно до варіанту 1 висновку судової земельно-технічної експертизи.
Заслухавши у судовому засіданні суддю-доповідача, пояснення представників сторін, кожен з яких підтримав свою позицію, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції та обставини справи в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав. 

Судом встановлено, що присадибна ділянка з цільовим призначенням – для будівни-цтва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд за адресою АДРЕСА_1 площею 0,1 га з кадастровим номером 2310400000:08:006:0152 на праві приватної власності належить позивачу ОСОБА_1 ( а.с. 11-14, 110).
Територіальна громада міста Бердянська в особі Бердянської міської ради Запорізь-кої області   є власником земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_2 , загальною площею 1,7300 га, кадастровий номер 2310400000:08:006:0035, з цільовим призначенням – для будівництва та обслуговування об`єктів рекреаційного призначення, на якій розташована база відпочину « ІНФОРМАЦІЯ_1 », що підтверджується інформацією ДЗК про право власності та речові права на земельну ділянку (а.с. 38-41).

Вказані ділянки розташовані в мікрорайоні «Бердянська коса», одна навпроти одної, по обидва боки від проїжджої частини вулиці Макарова: ділянка № НОМЕР_1 – на березі Азовського моря з виходом до морських пляжів (б/в «Зв`язківець»), ділянка АДРЕСА_1 – з боку Бердянського заливу Азовського моря без виходу до морських пляжів ( ОСОБА_1 ).

Рішенням № 7 двадцять третьої сесії V скликання від 21 червня 2007 року «Про організацію проходів до пляжів на Бердянській косі» з метою забезпечення права громадян на використання природних рекреаційних ресурсів міста Бердянська, в інтересах територіальної громади, затверджена схема розташування проходів та перелік проходів до пляжів на Бердянській косі (додатки №№ 1, 2); встановлено земельні сервітути на території існуючих закладів оздоровлення та відпочинку згідно з переліком (додаток № 3); на керівників оздоровчих закладів, на території яких розташовані заплановані проходи, зазначених у додатку № 3, покладено обов`язок забезпечити безперешкодний прохід громадян до пляжів територією вказаних проходів загального користування та укласти договори про встановлення права обмеженого користування земельними ділянками пляжів та проходів до пляжів ( сервітут) (а.с. 5-6, 27).

Згідно до пункту № 20 додатку № 2 до рішення Бердянської міської ради № 7 від 21.06.2007р. «Перелік проходів до пляжів на Бердянській косі», визначено прохід до пляжу на Бердянській косі по території б/в «Зв`язківець» ( АДРЕСА_2 ) на межі с приватним сектором домоволодінь садибної забудови (а.с. 6, 28-29).

Згідно з додатком № 3 до рішення БМР № 7 від 21.06.2007р. визначено орієнтовну площу вказаного сервітуту розміром 0,0153 га (пункт 6 додатку) (а.с.6,30).

Відповідно до рішення Бердянської міської ради № 7 від 21.06.2007р. «Проходи до пляжів на Бердянській косі з встановленням постійних неподільних земельних сервітутів» розроблена схема розташування проходів до пляжів на Бердянській косі, на якій вказані існуючи проходи, та проходи з необхідністю встановлення сервітутів ( а.с. 28).

Відповідно до пп. 4.2 пункту 4 рішення Бердянської міської ради № 7 від 21.06.2007 р. «Проходи до пляжів на Бердянській косі з встановленням постійних неподільних земельних сервітутів» розроблений Договір про встановлення права обмеженого користування земельною ділянкою (сервітут) ( а.с. 31-33).

Рішення Бердянської міської ради № 7 від 21.06.2007р. «Проходи до пляжів на Бердянській косі з встановленням постійних неподільних земельних сервітутів», яким визначено встановлення земельного сервітуту по території АДРЕСА_2 ) на межі с приватним сектором домоволодінь садибної забудови орієнтованою площею 0,0153 га до теперішнього часу не виконано та не скасовано.

Листом 2304/05-Ко-1903 від 05.09.2017р.  заступника міського голови повідомлено по-
зивача про те,  що 05.01.2010р. між Бердянською міською радою та ТОВ «Ореол-07» було укладено договір оренди земельної ділянки площею 1,7300 га, розташованою за адресою: 
АДРЕСА_2 , наданої для розміщення бази відпочинку «Зв`язківець» строком до 01.02.2018р. На день надання відповіді ТОВ «Ореол-07» до БМР з питань щодо поновлення або переоформлення договору оренди землі від 05 січня 2010 року не зверталось (а.с. 5).
Згідно Витягу з Державного земельного кадастру, земельна ділянка з кадастровим номером 2310400000:08:006:0035, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 , належить на праві власності територіальній громаді міста Бердянська в особі Бердянської міської ради Запорізької області (а.с. 38-41).

Як встановлено в судовому засіданні, на земельній ділянці з кадастровим номером 2310400000:08:006:0035, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 та належить на праві власності територіальній громаді міста Бердянська в особі Бердянської міської ради Запорізької області, розташовані будівлі та громадські приміщення бази відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_1 », територія всієї земельної ділянки огороджена парканом, охороняється охороною та знаходиться на першій лінії від Азовського моря, що підтверджується актом від 11.06.2010р. (а.с. 15), фототаблицею (а.с. 44-49), клопотанням експерта про забезпечення доступу до об`єкта дослідження (а.с. 103).

Судом встановлено та не заперечується сторонами, що договір оренди на земельну ділянку з кадастровим номером 2310400000:08:006:0035, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 , з власником в особі Бердянської міської ради Запорізької області, не укладався, земельна ділянка в користування нікому не передана (а.с. 112-113).
Позивачем заявлено, що для проходу з АДРЕСА_1 до пляжу йому необхідно встановлення земельного сервітуту, оскільки доступ до пляжу та моря для нього закритий парканом бази відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».

У справі судом призначалася судова земельно-технічна експертиза для з`ясування питання можливості встановлення земельного сервітуту позивачу для проходу до пляжів, якою визначено два варіанти.
Так, висновком земельно-технічної експертизи № 204/02-20 від 06.02.2020р. встановлена відсутність можливості для позивача, з технічної точки зору, вільного проходу з АДРЕСА_1 до пляжу через територію б/в «Зв`язківець» ( Запорізька область, м.Бердянськ, вул. Макарова, 83), кадастровий номер 2310400000:08:006:0035. Перешкодами для вільного проходу позивача являється наявність межового паркану б\в «Зв`язківець» з боку проїжджої частини вул. Макарова, наявність замкнених воріт в межовому паркані б/в «Зв`язківець» та їх захаращеність гілками дерев.

Експерт вважав технічно можливим встановлення позивачу земельного сервітуту для проходу з АДРЕСА_1 до пляжу через територію б/в «Зв`язківець» (Запорізька область, м .Бердянськ, вул. Макарова, 83), кадастровий номер 2310400000:08:006:0035, та запропонував такі два варіанта, які найменш обмежуючі для власника (користувача) цієї земельної ділянки: варіант 1 - у вигляді смуги площею 0,0666 га по існуючому проїзду шириною 4,0 м від західних воріт б/в «Зв`язківець» до пляжу (у додатку №1 висновку ділянку сервітуту позначено червоним штрихуванням та цифрою «1»); варіант 2 - у вигляді смуги площею 0,0229 га вздовж південно-західного межового паркану б/в «Зв`язківець» шириною 1,5 м на межі з приватним сектором домоволодінь садибної забудови (у додатку №1 висновку ділянку сервітуту позначено червоним штрихуванням та цифрою «2»). 
Встановивши всі вказані обставини у справі, суд визнав, що позивачем доведено порушення його права на безперешкодний доступ до морського пляжу відповідачем, який тривалий час не виконує власне рішення № 7 від 21.06.2007р. про встановлення сервітуту мешканцям Бердянської коси та не реагує на їх колективні заяви, подані, зокрема, за участі позивача. Тому, з урахуванням висновків судової земельно-технічної експертизи, вважав доцільним встановити позивачу земельний сервітут згідно з її другим варіантом.

В апеляційній скарзі Бердянська міська рада, насамперед, наголошує на тому, що у цій справі взагалі відсутній предмет спору, оскільки позивач не звертався до нього в досудовому порядку з заявою про встановлення йому земельного сервітуту для проходу до моря, а єдине колективне звернення не містило прохання щодо встановлення сервітуту, а стосувалось перегляду умов договору оренди земельної ділянки, на якій розміщено базу відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_1 ». У такому разі відповідно до положень п. 2 ч. 1 статті 255 ЦПК України провадження у цій справі підлягає закриттю.

Проте колегія визнає такі доводи апелянта неспроможними, оскільки відсутність попереднього звернення з приводу вирішення питання, що відноситься до компетенції органу місцевого самоврядування, із проханням виконати його власне рішення, не вказує на відсутність спору, так як рішення БМР за фактом залишається невиконаним в будь-якому разі, а передбачені цим рішенням дії для забезпечення права мешканців Бердянської коси не вчинені.
Одночасно ці ж факти відповідач висуває і в якості недоведеності порушеного права позивача, що є підставою для відмови у позові. Так, вказує, що заява від 24.05.2017р. на адресу Бердянської міської ради або її виконавчого комітету не надходила, а зміст колективного звернення від 29.08.2017р. не містить прохання щодо встановлення сервітуту.

Перевіривши вказані доводи, колегія встановила наступне.

Відповідно до статті 5 Закону України «Про місцеве самоврядування» система органів місцевого самоврядування включає, зокрема, й органи самоорганізації населення, до яких відповідно до статті 14 цього закону належать вуличні комітети.

Встановлено, що матеріали справи містять колективну заяву від 24.05.2017р. на ім`я заступника міського голови Дєєвої О.О. від голови вуличного комітету № 33 ОСОБА_2 за дорученням мешканців Бердянської коси, у якій вони просять з метою забезпечення їх прав на використання природних рекреаційних ресурсів м. Бердянська та у відповідності до рішення БМР № 7 від 21.06.2007 встановити земельний сервітуту та укласти договір про встановлення права обмеженого використання земельної ділянки по території б/в «Зв`язківець» площею 0,0153 га. Просять допомоги у реалізації вказаного рішення та згодні прийняти участь у фінансуванні благоустрою проходу до пляжу в АДРЕСА_2 . 

Вказаний лист підписано, серед інших, ОСОБА_1 , він містить підпис голови вуличного комітету ОСОБА_2 (а.с. 7).

Отже, колегія вважає, що вручення такого колективного звернення голові вуличного комітету як уповноваженій особі, очолювана якою структура відноситься до органу самоорганізації населення та за таким статусом входить до органів місцевого самоврядуван-
ня, є належним зверненням до самого органу місцевого самоврядування. 

Крім того, про те, що це звернення було отримано заступником міського голови 
ОСОБА_3 , свідчить відповідь за № 2304/05-Ко-1903, надана на колективне звернення від 29.08.2017р., у якій зазначається, що на підставі листа голови вуличного комітету № 33 ОСОБА_2 . Бердянська міська рада направила листа орендарю ТОВ «Ореол-07» стосовно встановлення земельного сервітуту по території б/в «Зв`язківець» для розміщення проходу до пляжу, але лист повернувся без вручення ( а.с. 5).

Друге колективне звернення датоване 29.08.2017р., та в ньому також міститься прохання про необхідність забезпечення прав громадян на використання природних рекреаційних ресурсів м. Бердянська, та з цією мету наголошується на встановленні права обмеженого користування земельною ділянкою ( сервітуту) площею 0,0153 га по території бази відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_1 » для вільного доступу до пляжу (згідно з рішення БМР № 7 від 21.06.2007) ( а.с. 7-зворот). 

Зважаючи на вказаний зміст звернення, колегія вважає, що в скарзі відповідач спотворює його, вказуючи, що в ньому йдеться про оренду. В той час, як заявники лише згадують оренду в тому контексті, що земельна ділянка по АДРЕСА_2 раніше перебувала в оренді, а тому у разі поновлення чи переоформлення оренди заявники просять одночасно вирішити і питання земельного сервітуту. 

Фактично лист за № 2304/05-Ко-1903 від 05.09.2017р. за підписом заступника міського голови Дєєвої О.О. є одночасно відповіддю на обидва колективних звернення, у якому наголошується на наявності договору оренди земельної ділянки по АДРЕСА_2 та неможливості запиту згоди орендаря на встановлення сервітуту, оскільки листи орендарем не отримуються.
Колегія вважає, що з урахуванням строку, який пройшов з дати прийняття рішення № 7 до часу колективних звернень мешканців Бердянської коси з приводу його виконання, який складає 10 років, змісту вказаних листів відповідача, з яких вбачається, що відмови пов`язані з надуманими обставинами, слідує висновок, що відповідач не бажає виконувати своє власне рішення, порушуючи права заявників, серед яких підписантом вказаний і позивач ОСОБА_1 .

Не виконано рішення № 7 від 21.06.2019р. відповідачем і до дня звернення з цим позовом ОСОБА_1 26.06.2019р., хоча, як свідчать матеріали справи, орендні відносини з ТОВ «Ореол-07» після закінчення строку договору 01.02.2018р. припинились. Та, заперечення відповідача проти позову, подання апеляційної скарги на рішення суду, саме і свідчить, що відповідач виконувати власне рішення у добровільному порядку не збирається.
Тому колегія вважає, що суд правильно визнав порушеними права позивача відповідачем невиконанням власного рішення про встановлення проходу до моря.

Що стосується доводів скарги, що встановлення земельного сервітуту позивачу не потребується, оскільки існує інший прохід до моря, а тому суд безпідставно встановив його, то колегія виходить із такого. 
Відповідно до ч.1 ст.401 ЦК України право користування чужим майном (сервітут) 
може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом.

Частина 1 ст. 402 ЦК України передбачає можливість встановлення сервітуту договором, законом, заповітом або рішенням суду. Аналогічні положення містить стаття 100 ЗК України.
Частина 1 ст. 404 ЦК України унормовує способи встановлення, в тому числі, можливостей земельного сервітуту, серед яких: право проходу, проїзду через чужу земельну ділянку, прокладання та експлуатації ліній електропередачі, зв`язку і трубопроводів, забезпечення водопостачання, меліорації тощо. 
Згідно з ч. 4 цієї статті 98 ЗК України, земельний сервітут здійснюється способом, найменш обтяжливим для власника земельної ділянки, щодо якої він встановлений.

Статтею 99 ЗК України визначено наступні види земельних сервітутів: а) право проходу та проїзду на велосипеді; б) право проїзду на транспортному засобі по наявному шляху; в) право на розміщення тимчасових споруд (малих архітектурних форм); г) право прокладати на свою земельну ділянку водопровід із чужої природної водойми або через чужу земельну ділянку; ґ) право відводу води зі своєї земельної ділянки на сусідню або через сусідню земельну ділянку; д) право забору води з природної водойми, розташованої на сусідній земельній ділянці, та право проходу до природної водойми; е) право поїти свою худобу із природної водойми, розташованої на сусідній земельній ділянці, та право прогону худоби до природної водойми; є) право прогону худоби по наявному шляху; ж) право встановлення будівельних риштувань та складування будівельних матеріалів з метою ремонту будівель та споруд; з) інші земельні сервітути.

Вирішуючи спір суд також обґрунтовано послався на вимоги Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення безперешкодного доступу громадян до узбережжя водних об`єктів для загального водокористування» від 29.10.2019 року внесені зміни до законодавчих актів.

Також врахував інші вимоги з цього питання, зокрема, що містяться у ч. 5 ст. 61 ЗК України, згідно з якою у межах пляжної зони прибережних захисних смуг забороняється влаштування огорож або інших конструкцій, що перешкоджають доступу громадян до узбережжя морів, морських заток, лиманів та островів у внутрішніх морських водах, крім випадків, передбачених законом.
Згідно ч. 4 ст. 60 ЗК України, у межах прибережних захисних смуг забезпечується безперешкодний та безоплатний доступ громадян до узбережжя морів, морських заток, лиманів та островів у внутрішніх морських водах у межах пляжної зони.

Як встановлено судом, база відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_1 » розташована на земельній ділянці відповідача уздовж Азовського моря та знаходиться в прибережній захисний смуги, менше двох кілометрів від урізу води. Та її південна частина закінчується пляжем. 

Дійсно, положення статті 401 ЦК України ставлять в залежність необхідність встановлення сервітуту з відсутністю іншого способу задоволення потреб особи, яка просить про його встановлення.

З висновку судової земельно-технічної експертизи вбачається, що його дослідженням
встановлена можливість іншого проходу позивача з АДРЕСА_1 до пляжу, без встановлення земельного сервітуту на території б\в «Зв`язківець» (Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Макарова, 83) на земельній ділянці кадастровий номер 2310400000:08:006:0035. Такий прохід позивача до пляжу можливий між ділянками садибної забудови, розташований у АДРЕСА_2 . Загальна довжина шляху від ділянки позивача по цьому проходу до пляжу становить 400 м ( а.с. 117-134).

Саме на існування такого проходу посилається апелянт в своїй апеляційній скарзі, вказуючи, що існує інший спосіб, що, на його думку, унеможливлює встановлення сервітуту для проходу позивача до моря по належній громаді земельній ділянці.

Між тим, допитаний в ході розгляду справи експерт ОСОБА_4 , яким виконано експертизу, надавав пояснення, що використання існуючого проходу є утрудненим, оскільки відстань до існуючого проходу складає 400 метрів, потім треба йти між приватними садибами, де немає рівномірної доріжка, яка є нерівною, після закінчення будинків обривається, потім йдуть рослини, кущі, пісок, а відстань від будинку позивача до пляжу буде складати більше кілометра. Додатково вказував, що по ній не зможе рухатися, зокрема, дитяча коляска. 
Колегія погоджується з судом, який визнав існуючий прохід обтяжливим для позивача, а також з огляду на те, що і рішенням відповідача № 7 від 21.06.2007р. у додатках № 1 та № 2 визнано необхідним створити прохід по території АДРЕСА_2 ) на межі з приватним сектором домоволодінь садибної забудови – сервітут орієнтовною площею 0,0153 га ( а.с. 6, 6-зворот). 

А тому, визнавши наявним у позивача права на встановлення сервітуту, суд мав з урахуванням всіх вище наведених норм, обставин у цій справі, висновків експертизи та з урахуванням прохання позивача визначити відповідний спосіб проходу позивачу до пляжу на морському узбережжі.
Обираючи варіант № 1, суд першої інстанції не вмотивував своїх висновків, констатуючи лише сам факт наявності у позивача права на прохід, яке не поновлює у добровільному порядку відповідач з формальних підстав, та акцентувався переважно на невиконанні останнім свого рішення. При цьому, суд, описуючи вимоги позивача після проведення експертизи, зазначив, що ОСОБА_1 просить встановив йому сервітут саме за цим варіантом.
Але такі посилання суду не відповідають матеріалам справи.

В позовній заяві ОСОБА_1 , просив встановити на його користь право постійного безоплатного земельного сервітуту на користування земельною ділянкою орієнтовною площею 0,0153 га по території бази відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_1 » для розміщення проходу до пляжу.
Після отримання висновку судової земельно-технічної експертизи позивач письмово не уточнював свої вимоги.
В письмових поясненнях представник позивача адвокат Сердюченко В.В. вказує, що позивач вважає за необхідне встановити земельний сервітуту за варіантом № 2 висновку експертизи, оскільки він повністю відповідає рішенню БМР № 7 від 21.06.2007р. ( а.с. 162).

В судовому засіданні 01.07.2020р. представник позивача – адвокат Чоп`як В.М. просив встановити позивачу сервітут за варіантом № 2 висновку експертизи ( а.с. 165, запис на диску). В судовому засіданні 22.07.2020Р. сам позивач ОСОБА_1 на питання суду зазначає, його влаштовує любий прохід, крім існуючого, коли треба ходити в обхід ( а.с. 174, запис на диску).
Та, наостанок, у судових дебатах сторона позивача просила задовольнити позов, встановивши сервітут за варіантом № 2 судової експертизи ( а.с. 176). 

Між тим, суд на порушення приписів ч. 1 статті 13 ЦПК України, визначив сервітут за варіантом № 1, вийшовши за межі вимог позивача.

Крім того, колегія вважає, що, обраний судом прохід до моря за варіантом № 1 не відповідає рішенню БМР № 7 від 21.06.2007р., яке є базовим для вирішення вимог позивача, оскільки останній у прохальній частині позову просив визначити найближчий до цього рішення варіант, зокрема, встановити сервітут з площею 0,0153 га.

Та суд, попри це, бере до уваги та встановлює сервітут площею 0,0666 га, яка значно перевищує визначену у рішення БМР та позові. До того ж, позивач просив встановити сервітут для проходу до моря, але визначений у варіанті 1 спосіб забезпечує одночасно проїзд на транспортних засобах, що не було заявлено позивачем, оскільки це вже є іншим видом сервітуту. 
Таким чином, встановлюючи сервітут за варіантом 1 висновку судової земельно-технічної експертизи, суд одночасно вийшов за межі позовних вимог, за межі рішення БМР № 7 від 21.06.2007р., про фактичне виконання якого просив позивач, надав більшу земельну ділянку для проходу, ніж мав забезпечити орган місцевого самоврядування, та фактично дозволив не тільки прохід через значну території чужої бази відпочинку, не належну відповідачу, а також проїзд по ній з огляду на розмір ширини дороги 4,0 метри.

Проте, оскільки вимоги позивача про право на сервітут для проходу до моря знайшли своє підтвердження, а також є доведеним порушення цього права відповідачем, колегія вважає за можливе встановити позивачу сервітут, визначений у варіанті 2 висновку експертизи, який відповідає його позовним вимогам, найбільш наближений до змісту рішення БМР № 7 від 21.06.2007р., змінивши оскаржуване рішення суду в цій частині у відповідності до вимог п.п. 3, 4 ч. 1 статті 376 ЦПК України. 

Оскільки вимоги позивача задоволені, але за іншим варіантом, то позов вважається задоволеним в цілому, а тому витрати відповідача у відповідності до положень статті 141 ЦПК України покладаються на нього.

Керуючись ст.ст. 374, 376, 381-384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Бердянської міської ради  задовольнити частково.

Рішення Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 27 липня 2020 року у цій справі змінити в частині визначення варіанту земельного сервітуту.

Встановити ОСОБА_1 право земельного сервітуту для проходу з АДРЕСА_1 до пляжу через територію бази відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ( АДРЕСА_2 ), кадастровий номер 2310400000:08:006:0035, у вигляді смуги площею 0,0229 га вздовж південно-західного межевого паркану б/в «Зв`язківець» шириною 1,5 м на межі з приватним сектором домоволодінь садибної забудови (у додатку № 1 висновку експерта ділянка сервітуту позначена червоним штрихуванням та цифрою «2»).

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складений 11 грудня 2020 року.

Головуючий:                 Маловічко С.В.

Судді:         Гончар М.С.

               Подліянова Г.С.