ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 листопада 2020 року 
м. Київ
справа №607/6422/16-а
адміністративне провадження №К/9901/44321/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого  - Бучик А.Ю.,
суддів - Мороз Л.Л., Рибачука А.І.,
розглянувши в порядку письмового провадження  касаційну скаргу Тернопільської міської ради на постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 19 квітня 2017 року (Онишкевич Т.В., Кухтей Р.В., Сеник Р.П. ) у справі за позовом ОСОБА_1 до Тернопільської міської ради, третя особа - ОСОБА_2 про зобов`язання вчинити певні дії,-
ВСТАНОВИВ:
В червні 2016 року ФОП ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, у якому після уточнення своїх вимог просив:
визнати неправомірними дії відділу державного архітектурно-будівельного контролю Тернопільської міської ради (далі - ВДАБК) щодо проведення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил стосовно об`єкта будівництва «Церква та багатоквартирний житловий будинок з вбудованими приміщеннями громадського призначення по АДРЕСА_1 »;
визнати незаконним та скасувати припис ВДАБК про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 19 травня 2016 року;
визнати незаконною та скасувати постанову ВДАБК про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 3-125/27 від 06 червня 2016 року.
Постановою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 06 жовтня 2016 року  у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.
Ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 19 квітня 2017 року визнано нечинною постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 06 жовтня 2016 року у справі № 607/6422/16-а у частині відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про визнання незаконним та скасування припису відділу державного архітектурно-будівельного контролю Тернопільської міської ради про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 19 травня 2016 року та закрито провадження у адміністративній справі у цій частині у зв`язку з відмовою позивача від позову  у вказаній частині.
Постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 19 квітня 2017 року скасовано  постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 06 жовтня 2016 року у частині відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про визнання протиправною та скасування постанови відділу державного архітектурно-будівельного контролю Тернопільської міської ради № 3-125/27 від 06 червня 2016 року та прийнято нову, якою такі позовні вимоги задоволено.
У решті постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 06 жовтня 2016 року залишено без змін.
Не погоджуючись з постановою суду апеляційної інстанції,  відповідач  подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить  її скасувати  та залишити в силі постанову суду першої інстанції.
Касаційна скарга обґрунтована тим, що позивачем виконуються будівельні роботи  з порушенням будівельних норм, про що зазначено в акті перевірки, а відтак позивача  притягнуто до відповідальності за п. 8. ч. 3 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності». Вказує, що про розгляд справи суб`єкт містобудування повідомлявся належним чином.
Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 02.06.2017  відкрито касаційне провадження.
Відзив на касаційну скаргу не надходив.
Справу передано до Верховного Суду.
У зв`язку з відсутністю клопотань про участь в судовому засідання, справа розглядається в порядку письмового провадження.
Заслухавши суддю - доповідача, колегія суддів дійшла до висновку, що касаційна скарга задоволенню не  підлягає  з таких підстав.
Судами встановлено, що  в період з 13 травня 2016 року по 19 травня 2016 року спеціалістами ВДАБК на підставі доручення міського голови від 11.05.2016 № 05/11 проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил об`єкта будівництва «Церква та багатоквартирний житловий будинок з вбудованими приміщеннями громадського призначення по АДРЕСА_1 », замовником якого є релігійна громада «парафія Преподобного Іова Почаївського» міста Тернополя Тернопільсько-Бучацької Єпархії УПЦ Київського Патріархату, а виконавцем будівельних робіт - ФОП ОСОБА_1 .
За результатами вказаної перевірки 19.05.2016 складено акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил об`єкта будівництва «Церква та багатоквартирний житловий будинок з вбудованими приміщеннями громадського призначення по АДРЕСА_1 » від 19.05.2016. В ході вказаної перевірки виявлено, що згідно проектної документації щодо вимог містобудівних умов та обмежень від 15.07.2014 №428 дозволено будівництво церкви на 80 прихожан і 36 квартирний житловий будинок, однак проектне рішення виготовлено на будівництво церкви на 100 прихожан і 44 квартирний житловий будинок, чим порушено ст.ст.7,ст.. ЗЗ Закону України «Про архітектурну діяльність, ст.31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.4.3 ДБН А.2.2-3-2012 «Склад та зміст проектної документації на будівництво». Також виявлено, що на час перевірки 13.05.2016 року виконані будівельні роботи, а саме: улаштування фундаментів для будівництва церкви; улаштування фундаментів, стін підвалів і цокольного поверху, частково перекриття цокольного і підвального поверху багатоквартирного житлового будинку з офісними приміщеннями. Огородження та облаштування будови «Церква та багатоквартирний житловий будинок з вбудованими приміщеннями громадського призначення по АДРЕСА_1 » виконано з відхиленнями від буд генплану та проекту «Організація будівельного виробництва». Під час перевірки не було представлено виконавчу документацію щодо улаштування пальових фундаментів для будівництва церкви (виконавча схема забивки паль та журнал забивки паль), виявлені відступи зафіксовано в журналі авторського нагляду за будівництвом з терміном усунення до 16.03.2016 року, чим порушено п. 1.17 ДБН А.3.1-5-2009. Також виявлено, що згідно витягу з Державного земельного кадастру на земельну ділянку НВ-6100664742013 від 30.10.2013 року цільове призначення наданій замовнику земельної ділянки «для будівництва та обслуговування будівель громадських та релігійних організацій», фактично будується багатоквартирний житловий будинок, тобто має місце нецільового використання земельної ділянки.
Акт перевірки складено в присутності замовника будівництва - настоятеля церкви протоієрея О. Кіцілінського, директора ТВП «Тернопільархпроект» Водоп`яна А.І., головного архітектора проекту ТВП «Тернопільархпроект» Нетриб`яка М.М. та ФОП ОСОБА_1 та підписано всіма присутніми без зауважень.
На підставі зазначеного акту позапланової перевірки спеціалістами ВДАБК 19 травня 2016 року щодо ОСОБА_1 складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, відповідальність за яке передбачена п. 8. ч. 3 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», та внесено припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема, будівельним нормам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.
Постановою ВДАБК № 3-125/27 від 06 червня 2016 року ОСОБА_1 притягнуто до відповідальності за вчинення правопорушення передбаченого п. 8. ч. 3 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу у сумі 62250,00 грн.
Не погоджуючись з діями, приписом та постановою, позивач звернувся до суду з вказаним позовом.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив із того, що підстав для визнання неправомірними дій ВДАБК щодо проведення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил стосовно об`єкта будівництва «Церква та багатоквартирний житловий будинок з вбудованими приміщеннями громадського призначення по АДРЕСА_1 », визнання незаконними та скасування припису про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 19.05.2016 року, постанови від 06.06.2016 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 3-125/27 від 06.06.2016 року відділу державного архітектурно-будівельного контролю Тернопільської міської ради немає.
Скасовуючи постанову суду першої інстанції в частині щодо відмови в задоволенні позову щодо визнання протиправною та скасування постанови, та задовольняючи позов в цій частині, апеляційний суд вказав на порушення відповідачем процедури притягнення суб`єкта містобудування до відповідальності, а саме неповідомлення про розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
Колегія суддів, дослідивши спірні правовідносини, зазначає наступне.
Згідно з частиною першою та другою статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до пункту 5 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 (далі - Положення №553) державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Згідно з пунктом 7 Порядку №553   позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи інспекції.
Відповідно до частини першої пункту 9 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.
Згідно з пунктом 13 Порядку №553 суб`єкт містобудування щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.
Згідно з пунктами 16 та 17 Порядку №553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).
З аналізу наведених норм слідує, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю здійснюють, зокрема позапланові перевірки суб`єктів містобудування на предмет дотримання ними під час здійснення будівництва вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та інших нормативних актів, що регулюють даний вид діяльності та під час здійснення такого контролю мають право на безперешкодний доступ на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.
Вказаному праву контролюючого органу кореспондує право суб`єкта містобудування бути присутнім під час здійснення перевірки, або забезпечити присутність своїх представників, в разі дотримання посадовими особами порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. В такому разі допуск до проведення перевірки є обов`язком такого суб`єкта містобудування.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що позивач ОСОБА_1 відмовився від ознайомлення, підпису та одержання протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 19 травня 2016 року та припису про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, відмовився і вказані матеріали, які містили відомості розгляду справи о 14 год. 20 травня 2016 року, були надіслані йому відповідачем рекомендованим повідомленням 25 травня 2016 року.
Однак, оскаржувана постанова про накладення штрафу на ОСОБА_1 за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 3-125/27 була прийнята не 30 травня 2016 року, а 06 червня 2016 року.
Порядком накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 №244 (далі - Порядок №244) визначено процедуру накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, що передбачені Законом України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", пунктом 13 якого визначено, що протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності підписується особою, яка його склала, суб`єктом містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а також свідками (у разі наявності).
У разі відмови суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, від підписання протоколу або ознайомлення з ним уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, що складає протокол, робить про це відповідну відмітку в ньому.
Суб`єкт містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які є його невід`ємною частиною, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.
Згідно з пунктом 14 Порядку №244 під час складання протоколу уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, що складає протокол, роз`яснює суб`єкту містобудування, який притягається до відповідальності, його права та обов`язки, передбачені Законом та цим Порядком, а пунктом 17 останнього визначено, що справа може розглядатися за участю суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або його уповноваженого представника, експертів, інших осіб.
Відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб`єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи.
Неприбуття суб`єкта містобудування у визначений час і місце не перешкоджає розгляду справи.
Отже, наведеними нормами спростовуються доводи касаційної скарги відповідача, що достатнім є лише направлення матеріалів перевірки суб`єкту містобудування, без пересвідчення факту їх отримання.
Відтак, провадження у справі про адміністративне правопорушення передбачає складення протоколу про адміністративне правопорушення у присутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, з врученням їй копії протоколу. В процесі розгляду справи особі, яка притягується до адміністративної відповідальності, повинна бути забезпечена можливість користуватись правами, визначеними Порядком №244.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що примірник протоколу від 19.05.2016 про правопорушення у сфері містобудівної діяльності були направлені поштою 25.05.2016, проте у протоколі зазначено дату розгляду справи - 20.05.2016. Фактично оскаржувану постанову винесено 06.06.2016.
Водночас матеріали справи не містять  повідомлення про розгляд справи   06.06.2016.
При цьому положеннями пп. 3 п. 20 Порядку №244 закріплено, що посадова особа інспекції, до повноважень якої належить розгляд справ, під час підготовки справи до розгляду з`ясовує чи сповіщено суб`єкта містобудування, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи.
Разом з тим, відповідачем не було забезпечено своєчасного та належного повідомлення ФОП ОСОБА_1 про дату, час та місце розгляду справи про правопорушення у сфері містобудування, що, на переконання колегії суддів, є порушенням правил рівності всіх її учасників та позбавленням Позивача права на подання додаткових документів, пояснень тощо.
Викладене свідчить про наявність порушень процедури оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення та порушень процедури розгляду цих матеріалів.
Зокрема, факт неповідомлення особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, про час та місце розгляду справи про адміністративне правопорушення є підставою для визнання постанови у справі про адміністративне правопорушення неправомірною, як такої, що винесена з порушенням встановленої процедури.
Вказаний висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, що міститься у постановах від 31.10.2019 у справі № 822/681/16 та від 14.11.2019             № 815/1570/16.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про те, що постанова  суду у цій справі є законною та обґрунтованою і не підлягає скасуванню, оскільки суд, всебічно перевіривши обставини справи, вирішив спір у відповідності з нормами матеріального права та при дотриманні норм процесуального права, в ній повно і всебічно з`ясовані обставини в адміністративній справі, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи, а доводи касаційної скарги їх не спростовують.
Відповідно до статті 350 КАС України (в редакції до набрання чинності змінами, внесеними Законом України від 15.01.2020 № 460-IX) суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
Керуючись ст.ст. 345, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, -
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Тернопільської міської ради залишити без задоволення.
Постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 19 квітня 2017 року залишити без змін.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                                А.Ю. Бучик

Судді                                                                                                          Л.Л. Мороз

                                                                                                    А.І. Рибачук