Постанова
Іменем України
01 грудня 2020 року
м. Київ
 
справа № 743/645/16-к
провадження № 51-1977км20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів:                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                     ОСОБА_6 , 
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 22015270000000033, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та  жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 , такого, що в силу ст. 89 КК України судимості не має,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 305, ч. 3 ст. 307 КК України,
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 15 лютого 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 17 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 . 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 15 лютого 2017 року, залишеним без зміни ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 17 травня 2017 року, ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі із конфіскацією майна: за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 305 КК України, із урахуванням обмежень, встановлених ч. 3 ст. 68 цього Кодексу – на строк 8 років; за ч. 3 ст. 307 КК України – на строк 9 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.
Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів у кримінальному провадженні. 
Згідно з вироком районного суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що  він усупереч вимогам Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» придбав у невстановленому місці та у невстановлений час особливо небезпечні психотропні речовини АВ-FUBINAKA та PVP, які зберігав та в подальшому 25 квітня 2015 року сховав у порожнинах аудіоколонок марки "SVEN SPS-607", з метою переміщення психотропних речовин до Республіки Білорусь, з приховуванням від митного контролю, та їх подальшого збуту невстановленій слідством особі на території Республіки Білорусь.
Надалі, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 26 квітня 2015 року, близько 11:40, в якості пасажира автобуса сполученням "Миколаїв-Мінськ" (державний номерний знак НОМЕР_1 ) перевіз вказані психотропні речовини з м. Миколаїв до  митного поста «Нові Яриловичі», що в с. Нові Яриловичі Ріпкинського району Чернігівської області, однак, виконавши всі дії спрямовані на контрабанду вказаних особливо небезпечних психотропних речовин, ОСОБА_7 не довів їх до кінця з  причин, які не залежали від його волі, оскільки в ході проведення спільного прикордонно-митного огляду в його особистих речах виявлено та вилучено дві аудіоколонки, в середині яких знаходилися 7 сріблястих пакетиків з психотропними речовинами, які відповідно до висновку експерта є особливо небезпечною психотропною речовиною – АВ-FUBINAKA, вагою 168,6929 грам, та особливо небезпечною психотропною речовиною – PVP, вагою 378,2987 грам.
Відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року, АВ-FUBINAKA та PVP віднесені до списку 2 таблиці 1 «Особливо небезпечні психотропні речовини, обіг яких заборонено». Згідно з таблицею № 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України (далі – МОЗ) № 188 від 01 серпня 2000 року, вказані розміри речовин АВ-FUBINAKA та PVP є особливо великими.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала, а також позиції інших учасників кримінального провадження
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого через суворість, просить змінити судові рішення щодо ОСОБА_7 , перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 305, ч. 3 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305, ч. 2 ст. 307 КК України. Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник зазначає про те, що злочин його підзахисним вчинено 26 квітня 2015 року, тобто на час дії наказу МОЗ № 188 від 01 серпня 2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» у редакції станом на 17 серпня 2012 року, відповідно до якої психотропні речовини, які були вилучені в   ОСОБА_7 , не входили до переліку відповідних таблиць. Отже, на думку захисника, судові рішення щодо ОСОБА_7 треба змінити та призначити йому покарання з урахуванням того, що він вину визнав повністю, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався та є інвалідом ІІІ групи з дитинства.  
Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні суду касаційної інстанції
Захисник, висловивши свої доводи на підтримання касаційної скарги, просив змінити судові рішення та перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 305, ч. 3 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305, ч. 2 ст. 307 КК України.
Прокурор частково підтримав касаційну скаргу, просив змінити судові рішення та перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 305, ч. 3 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305, ч. 2 ст. 307 КК України і призначити покарання у виді позбавлення волі із конфіскацією майна: за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК України – на строк 8 років; за ч. 3 ст. 307 КК України – на строк 9 років та на підставі ч. 1 ст. 70 цього Кодексу за сукупністю злочинів остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах вимог, викладених у касаційних скаргах.
Згідно з приписами ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.         
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у  вироку кримінального правопорушення в касаційній скарзі захисника не оспорюються.
Доводи касаційної скарги захисника про те, що судами невірно кваліфіковано дії  ОСОБА_7 заслуговують на увагу. 
Так, кваліфікувавши дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 305, ч. 3 ст. 307 КК України за ознаками вчинення закінченого замаху на контрабанду особливо небезпечних психотропних речовин та у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні з метою збуту цих речовин із зазначенням про особливо великі розміри, суди допустили помилку.          
Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення цього діяння. 
Згідно з приміткою до ст. 305 КК України поняття великий та особливо великий розмір наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, а також отруйних чи сильнодіючих речовин або отруйних чи сильнодіючих лікарських засобів, або фальсифікованих лікарських засобів, що застосовується в розділі ХІІІ, визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, спільно з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, протидії їх незаконному обігу.
Вироком місцевого суду ОСОБА_7 засуджено за вчинення ним злочинів, а саме у   закінченому замаху на вчинення контрабанди особливо небезпечних психотропних речовин – АВ-FUBINAKA та PVP в особливо великих розмірах, та  у  незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні з метою збуту особливо небезпечних психотропних речовин – АВ-FUBINAKA та PVP в особливо великих розмірах у період з 25 квітня по 26 квітня 2015 року.
Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року затверджено «Перелік наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів».
Відповідно до затвердженого переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів зі змінами, внесеними згідно постанови Кабінету Міністрів України від  26 грудня 2014 року, АВ-FUBINAKA та PVP віднесені до списку № 2 таблиці I «Особливо небезпечні психотропні речовини, обіг яких заборонено».
Наказом МОЗ № 188 від 01 серпня 2000 року затверджено «Таблиці невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу».
Згідно з таблицею № 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом МОЗ № 188 від 01 серпня 2000 року, у редакції наказу МОЗ № 634 від 29 липня 2010 року зі змінами, внесеними згідно з наказом МОЗ № 253 від 11 квітня 2012 року,  
посилання на речовини АВ-FUBINAKA та PVP відсутні.
Відповідно до наказу МОЗ № 280 від 15 травня 2015 року були внесені зміни до наказу МОЗ № 188 від 01 серпня 2000 року, зокрема, доповнено таблицю № 2 "Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що  знаходяться у незаконному обігу" та викладено нові позиції із зазначенням психотропних речовин, а саме АВ-FUBINAKA та PVP.
При цьому відповідно до пункту 4 наказу МОЗ № 280 від 15 травня 2015 року цей наказ набирав чинності з дня його офіційного опублікування. 
Публікація вказаного документа відбулася в Офіційному віснику України 19 червня 2015 року у № 46 на стор. 261, тобто вказані зміни вступили в законну силу 19 червня 2015 року.
Враховуючи наведене, у період вчинення інкримінованих ОСОБА_7 злочинів було відсутнє визначення центральним органом виконавчої влади невеликого, великого та особливо великого розміру психотропних речовин, які були вилучені у нього.
Таким чином, посилання місцевого суду на те, що розмір вилучених у ОСОБА_7 особливо небезпечних психотропних речовин – АВ-FUBINAKA та PVP відповідно до таблиці № 2, затвердженої наказом МОЗ № 188 від 01 серпня 2000 року, є особливо великим, колегія суддів вважає безпідставним. 
Отже, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 15 лютого 2017 року та ухвала Апеляційного суду Чернігівської області від 17 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 підлягають зміні. 
Дії ОСОБА_7 необхідно перекваліфікувати з ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 305, ч. 3 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305, ч. 2 ст. 307 КК України, як закінчений замах на вчинення контрабанди особливо небезпечних психотропних речовин – АВ-FUBINAKA та PVP, тобто їх переміщення через митний кордон України з  приховуванням від митного контролю та у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні з метою збуту особливо небезпечних психотропних речовин – АВ-FUBINAKA та PVP.
Враховуючи необхідність кваліфікації дій ОСОБА_7 за більш м`які злочини, призначене останньому покарання підлягає зміні.
При призначенні покарання ОСОБА_7 колегія суддів касаційного суду враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, які є тяжкі, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, те, що ОСОБА_7 раніше не судимий у  силу ст. 89 КК України, до адміністративної відповідальності не притягувався, задовільно характеризується, на обліку і лікарів нарколога та психіатра не  перебуває, стан його здоров`я та сімейний стан (а. к. п. 141-147, 150, 167, 168, 172, том. 1).
При цьому доводи захисника про наявність у ОСОБА_7 пом`якшуючої покарання обставини, а саме повне визнання ним вини, колегія суддів касаційного суду вважає необґрунтованими, оскільки під час судового розгляду у суді першої інстанції ОСОБА_7 вину визнав частково.
Твердження сторони захисту про те, що ОСОБА_7 є інвалідом ІІІ групи з дитинства, колегія суддів касаційного суду не може прийняти до уваги, оскільки в матеріалах провадження відсутні належні докази на підтвердження вказаного факту.
Крім того, у відповідності до положень ч. 3 ст. 68 КК України за вчинення замаху на  злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу. Оскільки максимальний строк покарання найбільш суворого виду покарання за санкцією ч. 2 ст. 305 КК України складає 10 років позбавлення волі, то за злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК України, покарання не може перевищувати 2/3, тобто 6 років 8 місяців позбавлення волі, що потребує додаткового посилання на ч. 3 ст. 68 КК України.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 15 лютого 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 17 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити. 
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 305, ч. 3 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305, ч. 2 ст. 307 КК України, призначивши йому покарання:
за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 305 КК України із урахуванням обмежень, встановлених ч. 3 ст. 68 цього Кодексу, у виді позбавлення волі на строк 6 років 8 місяців з конфіскацією майна;                    
за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.         
У решті судові рішення щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                                 ОСОБА_2                              ОСОБА_3