ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"26" листопада 2020 р.           Справа№ 910/5394/17
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Гаврилюка  О.М.
суддів:            Суліма  В.В. 
          Ткаченка Б.О. 

секретар судового засідання Нікітенко А.В.
за участю представників сторін:
від позивача: адвокат Кисіль Т.Ю. (поза межами суду);
від відповідача: адвокат Мельник О.В.;
адвокат Гвоздецький Л.М.;

розглянувши матеріали апеляційних скарг Дочірнього підприємства "КиївГазЕнерджи" та Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України"

на рішення Господарського суду міста Києва від 19.07.2018
у справі   №910/5394/17 (суддя Чебикіна С.О.)

за позовом   Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна
компанія "Нафтогаз України"
до Дочірнього підприємства "КиївГазЕнерджи"
про стягнення коштів,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

У квітні 2017 року позивач звернувся до господарського суду міста Києва з позовом до відповідача про стягнення 25 402 300,30 грн. пені, 2 455 277,57 грн. 3% річних та 12 199 950,97 грн. інфляційних втрат у зв`язку із порушенням встановлених договором №16/128-Н від 30.12.2015 року строків проведення розрахунків за поставлений природний газ.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що позивач виконав взяті на себе зобов`язання за договором з поставки відповідачеві газу, проте, відповідач виконував взяті на себе зобов`язання з його оплати з порушенням строків передбачених умовами договору, що підтверджується платіжними дорученнями та банківськими виписками  за лютий - грудень 2016 року, які містяться в матеріалах справи.

Короткий зміст судових рішень у справі та мотиви їх прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 19.07.2018 позов задоволено частково, стягнуто з ДП "КиївГазЕнерджи" на користь НАК "Нафтогаз України" 2 437 017,39 грн. - 3% річних, 5 580 911,33 грн. - інфляційних втрат, 9 893 168,30 грн. - пені та 168 000,00 грн. судового збору. В іншій частині позову відмовлено.
Мотивуючи рішення суд першої інстанції установив, що позивач виконав взяті на себе зобов`язання за договором з поставки відповідачеві газу, у той час, відповідач виконував взяті на себе зобов`язання з його оплати з порушенням строків передбачених умовами договору, що підтверджується платіжними дорученнями та банківськими виписками за лютий - грудень 2016 року. Доказів сплати основного боргу у строк визначений умовами договору відповідач не надав.
Суд першої інстанції не взяв до уваги доводи відповідача, що позивач нарахував пеню, 3% річних та інфляційні втрати на борг, погашений державними коштами на виконання спільних протокольних рішень підписаних на виконання постанови Кабінету Міністрів України № 20, оскільки установив, що такі доводи спростовується розрахунком заборгованості позивача, в якому не було нараховано пеню, 3% річних та інфляційні втрати на борг погашений державними коштами на виконання спільних протокольних рішень.
Отже суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для стягнення 3% річних, інфляційних втрат і пені згідно з розрахунком суду.
При цьому, керуючись частиною 1 статті 233 Господарського кодексу України, частиною 3 статті 551 Цивільного кодексу України, з урахуванням того, що відповідач повністю сплатив основний борг, кількість днів прострочення є незначною, порушення договірних зобов`язань, що стосується строків проведення розрахунків, спричинено не з вини відповідача, оскільки причиною прострочення виконання зобов`язання з оплати поставленого природного газу є відсутність своєчасної оплати населенням за спожитий природний газ відповідачу, тобто в допущенні прострочення відсутня безпосередня вина відповідача, а також враховуючи, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази на підтвердження ймовірності завдання чи наявності збитків у позивача у зв`язку з невчасним виконанням відповідачем своїх обов`язків за договором, а відповідно до звіту про фінансовий стан відповідач є збитковим підприємством, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для задоволення клопотання відповідача про зменшення розміру пені на 50%, та стягнення пені у сумі 9 893 168,30 грн.
Постановою Північного апеляційного господарського суду від 22.04.2020 рішення Господарського суду міста Києва від 19.07.2019 скасовано, прийнято нове рішення про відмову НАК "Нафтогаз України" у задоволенні позову повністю.
Суд апеляційної інстанції визнав обґрунтованими доводи відповідача, що він був позбавлений можливості самостійно впливати на строк оплати вартості природного газу, визначений у пунктах 6.1 та 6.2 договору, оскільки розрахунки за спожитий газ проводилися у порядку та на умовах визначених постановами Кабінету Міністрів України від 26.03.2008 № 247 та від 30.09.2015№ 792, а остаточні розрахунки за поставлений природний газ проведено відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 11.01.2005 № 20, тому відсутні правові підстави для нарахування та стягнення з відповідача пені та передбачених частиною 2 статті 625 Цивільного кодексу України інфляційних втрат та 3% річних.
Проте суд першої інстанції не врахував підписання між сторонами під час дії договору спільних протокольних рішень відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 11.01.2005 № 20, які підтверджують факт згоди позивача на часткову оплату наданих за договором послуг за рахунок виділених субвенцій з державного бюджету.
Суд апеляційної інстанції, відмовляючи у задоволенні позову, дійшов висновку, що оскільки позивач не довів порушення відповідачем умов порядку розрахунків, встановленого спільним протокольним рішенням, підстави для задоволення позову відсутні.
Крім того, суд апеляційної інстанції визнав обґрунтованими доводи відповідача про відсутність у матеріалах справи доказів направлення позивачем на адресу відповідача підписаних обома сторонами актів приймання-передачі природного газу за договором, у зв`язку з чим відповідач був позбавлений можливості здійснювати оплату поставленого товару з дотриманням вимог пункту 6.1 договору, що, у свою чергу, унеможливлює встановлення факту прострочення виконання відповідачем зобов`язань за договором.
Постановою Верховного Суду від 910/5394/17 касаційну скаргу Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" задоволено частково. Постанову Північного апеляційного господарського суду від 22.04.2020 у справі № 910/5394/17 скасовано, справу передано на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду.
У постанові Верховного Суду зазначено про те, що суд апеляційної інстанції не взяв до уваги правову позицію, викладену у постановах Верховного Суду від 17.04.2018 у справі 918/1395/15 і від 12.02.2020 у справі № 920/198/16 щодо застосування до спірних правовідносин положень статей 612, 613 Цивільного кодексу України стосовно направлення актів приймання-передачі природного газу з урахуванням встановленого договором (пункт 6.1) обов`язку сплатити вартість фактично поставленого природного газу.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг та узагальнення їх доводів

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, відповідач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 19.07.2018 та прийняти нове - про відмову у задоволенні позову повністю. Покласти на Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" судові витрати, понесені у зв`язку із розглядом апеляційної скарги. Повідомляє про бажання та намір прийняти участь у розгляді апеляційної скарги у судовому засіданні через уповноваженого представника. Разом з цим, скаржник просить залучити до участі у справі, в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору - Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 19).
Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що судом першої інстанції було неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, а також невірно застосовано норми процесуального права, що призвело до прийняття невірного рішення.
Підстави апеляційної скарги обґрунтовуються наступними доводами.
Відповідач вказує на те, що він не міг в силу норм діючого законодавства України, в тому числі попередньо затвердженого алгоритму розподілу коштів, вплинути на процес здійснення розрахунків з позивачем. На відсутність у позивача правових підстав нарахування пені, 3% річних та інфляційних втрат вказують умови договору, встановлені за згодою сторін та які визначили взаємні права та обов`язки. Позивач не забезпечив реалізацію процесуальних прав та обов`язків у повному обсязі та не надав суду доказів повернення відповідачу підписаних за договором актів приймання передачі природного газу або мотивованої відмови від їх підписання. 
Відповідач зазначає, що відповідно до наданих до суду копій постанов НКРЕКП вбачається, що такі постанови про затвердження нормативів перерахування коштів з поточних рахунків із спеціальним режимом використання постачальників природного газу, на яких покладені спеціальні обов`язки відкритих в установах уповноважених банків, що надійшли від категорії споживачів "побутові споживачі та релігійні організації" за спірні періоди виносились державним органом із значним запізненням, внаслідок чого банк не мав права та можливості здійснити перерахування коштів у спірні періоди на рахунок позивача, але за ці періоди позивачем було нараховано відповідачу штрафні санкції та нарахувало інфляційні втрати на значні суми. В даних діях не вбачається вини чи умислу відповідача і на нього не може бути покладено відповідальність за прострочення грошового зобов`язання у ці періоди. Грошові кошти на рахунку були та продовжували надходити. 
Також,   не погодившись з прийнятим рішенням Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд прийняти нове рішення в цій частині, яким позовні вимоги, щодо стягнення 15  509 131,17 грн. пені та 18  260,18 грн. 3% річних, у стягненні яких було відмовлено, задовольнити. Разом з тим, у прохальній частині апеляційної скарги скаржник просить поновити строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 19.07.2018.
Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що судом першої інстанції було неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, а також невірно застосовано норми матеріального права, що призвело до прийняття невірного рішення.
Підстави апеляційної скарги обґрунтовуються наступними доводами.
На думку позивача, рішення прийняте з порушенням норм матеріального права, зокрема, ст. 233 ГК України, ст.ст. 549-552, 599, 625 ЦК України та процесуального права, зокрема, ст.ст. 236, 238 ГПК України. Рішення суду першої інстанції ухвалено без дослідження усіх істотних обставин справи та підлягає скасуванню в цій частині. Суд не мав права застосовувати до спірних правовідносин статтю 233 ЦК України, не з`ясувавши всіх обставин, з`ясування яких передбачене згаданою нормою. Під час розгляду справи не було враховано інтереси позивача. У поданому при зверненні до суду першої інстанції розрахунку відсутні відомості, які б свідчили про включення дня фактичної сплати до періоду часу, за який здійснюється стягнення 3% річних. 

Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу заперечує проти доводів апеляційної скарги Дочірнього підприємства "КиївГазЕнерджи", вказує на те, що відповідач взяв на себе зобов`язання здійснювати оплату вартості використаного природного газу, навіть у разі відсутності коштів на рахунках зі спеціальним режимом використання, шляхом перерахування будь-яких коштів з будь-яких поточних рахунків відповідача, тобто за умовами договору відповідач не обмежується при здійсненні розрахунків із позивачем лише застосуванням рахунків із спеціальним режимом використання; відповідач не обмежений у способах та шляхах виконання своїх зобов`язань. 
Позивач зазначає про те, що наявність або відсутність актів не звільняє відповідача від обов`язку сплатити вартість фактично поставленого йому природного газу відповідно до пункту 6.1 договору.

Узагальнені доводи процесуальних документів

10.11.2020 від відповідача через відділ канцелярії суду надійшли письмові пояснення, у яких вказав на те, що розрахунки із позивачем за надані послуги за договором № 16-128-Н від 30.12.2015 здійснювались відповідачем виключно через поточний рахунок із спеціальним режимом використання відповідно до постанови КМУ № 792 від 30.09.2015, а оплата за надані послуги проводилась виключно за рахунок коштів, що надходили на рахунок із спеціальним режимом використання та коштів державного бюджету (пільги та субсидії), отриманих відповідно до постанови КМУ від 11.01.2005 № 20 та на підставі підписаних спільних протокольних рішень №  613 від 18.02.2016, № 1966 від 22.07.2016, № 1967 від 22.07.2016, № 1968 від 22.07.2016, № 2014 від 22.07.2016, № 2069 від 26.07.2016, № 2236 від 22.08.2016, № 2888 від 18.11.2016, № 2991 від 21.11.2016, № 3349 від 19.12.2016. Відповідач вважає, що для нарахування пені на підставі договору, 3% річних та інфляційних втрат на підставі ст. 625 ЦК України необхідно, щоб відповідач здійснив оплату отриманих коштів поза межами порядку і строків, визначених спільними протокольними рішеннями, а в постанові від 23.09.2019 у справі № 908/885/18 Велика Палата Верховного Суду виклала наступні правові висновки - сторони, підписавши спільні протокольні рішення, погодилась із тим, що між ними встановлюється інший (не той, що був передбачений у договорі) порядок розрахунків. Зазначений правовий висновок наведено у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 31.05.2019 у справі №  924/296/18.
Правову позицію про відсутність підстав для нарахування пені, 3% річних та інфляційних втрат у зв`язку із не підтвердженням позивачем наявності суми боргу, яка була б несвоєчасно сплачена покупцем природного газу за рахунок власних коштів, наведено у постановах, ухвалених Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду у справах №  918/181/18, № 918/910/15, № 902/514/18 і № 907/864,17, правовідносини в яких є подібними з правовідносинами сторін у цій справі.
Доводи позивача про те, що нарахування штрафних санкцій відбувалось у періоди прострочення оплат і на суми заборгованості, які не були відшкодовані згідно зі спільними протокольними рішеннями про організацію взаєморозрахунків є необґрунтованими та такими, що не доведені позивачем та у зв`язку із чим відсутні правові підстави для нарахування відповідачу пені, 3% річних і інфляційних втрат.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги

Відповідно до витягу із протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу № 910/5394/17 передано на новий розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Гаврилюк О.М., судді: Ткаченко Б.О., Сулім В.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.10.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційними скаргами Дочірнього підприємства "КиївГазЕнерджи" та Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" на рішення Господарського суду міста Києва від 19.07.2018 у справі   № 910/5394/17 та призначено справу до розгляду у судовому засіданні 12.11.2020.
06.11.2020 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від представника Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" надійшла заява про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами суду.
До початку судового засідання 12.11.2020 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від представника Дочірнього підприємства "КиївГазЕнерджи" надійшло клопотання про відкладення розгляду справи. Клопотання мотивоване тим, що усі співробітники юридичного відділу Дочірнього підприємства "КиївГазЕнерджи" знаходяться на самоізоляції, через підтвердження у одного із співробітників інфекційної хворобі, спричиненої COVID-19.
У судове засідання 12.11.2020 представник Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" прибув особисто, просив раніше подане клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами суду залишити без розгляду, також заперечував проти відкладення розгляду справи.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.11.2020 заяву Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" про участь представника у судовому засіданні у режимі відеоконференції поза межами суду залишено без розгляду, задоволено клопотання Дочірнього підприємства "КиївГазЕнерджи" про відкладення розгляду справи та відкладено розгляд справи 910/5394/17 за апеляційними скаргами Дочірнього підприємства "КиївГазЕнерджи" та Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" на рішення Господарського суду міста Києва від 19.07.2018 на 26.11.2020.
20.11.2020 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від представника Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" надійшла заява про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами суду. Заява подана із застосуванням електронного цифрового підпису.
Відповідно до положень статті 197 Господарського процесуального кодексу України, учасники справи мають право брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за умови наявності у суді відповідної технічної можливості, про яку суд зазначає в ухвалі про відкриття провадження у справі, крім випадків, коли явка цього учасника справи в судове засідання визнана судом обов`язковою.
Враховуючи необхідність забезпечення права на доступ до правосуддя, рівність учасників процесу перед законом і судом, з метою забезпечення своєчасного розгляду господарської справи, суд вважає за необхідне задовольнити клопотання представника позивача та провести судове засідання в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, з урахуванням технічних можливостей у суді.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.11.2020 заяву представника Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду задоволено. Судове засідання у справі № 910/5394/17 призначено в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду відбудеться 26.11.2020.

Позиції учасників справи

Представник позивача у судовому засіданні (у режимі відеоконференції) 26.11.2020 підтримав доводи апеляційної скарги Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України"  з підстав, викладених у ній, просили її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове про задоволення позову, також представник позивача заперечив проти вимог апеляційної скарги Дочірнього підприємства "КиївГазЕнерджи".
Представники відповідача у судовому засіданні (у режимі відеоконференції) 26.11.2020 заперечив проти доводів  в судових засіданнях апеляційної інстанції заперечили проти доводів апеляційної скарги Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України"  з підстав, викладених у ній, просили рішення Господарського суду міста Києва від 19.07.2018 у справі № 910/5394/17 скасувати та прийняти нове - про відмову у задоволенні позову повністю.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Як встановлено судами попередніх інстанцій, 30.12.2015 між Публічним акціонерним товариством "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (далі - позивач, продавець) та Публічним акціонерним товариством "КиївгазЕнерджи" (далі - відповідач, покупець) укладено договір № 16-128-Н на купівлю-продаж природного газу, відповідно до умов якого продавець зобов`язався передати у власність покупцю у 2016 році природний газ, а покупець - прийняти та оплатити газ на умовах цього договору.
У п.1.2 договору визначено, що газ, що продається за договором, використовується покупцем виключно для подальшої реалізації побутовим споживачам.
Кількість та якість газу врегульована сторонами в розділі 2 договору, згідно з п.п.2.1.1, 2.1.2 п.2.1 якого постачальник передає споживачу з 01.01.2016 року по 31.03.2016 року (включно) газ обсягом 62700 тис.куб.м.  Обсяги газу, що планується передати за договором (далі - планований обсяг), можуть змінюватися сторонами протягом місяця продажу в установленому порядку.
Відповідно до п. 3.1 договору право власності на газ переходить від продавця до покупця в пунктах приймання-передачі газу після підписання актів приймання-передачі.
Згідно із п.п.3.2-3.3 договору приймання-передача газу, переданого продавцем покупцеві у відповідному місяці продажу, оформлюється актом приймання-передачі газу. Не пізніше 10-го числа місяця, наступного за місяцем продажу газу, споживач зобов`язується надати постачальнику підписані та скріплені печаткою споживача два примірники акта приймання-передачі газу, у якому зазначаються фактичні обсяги використаного газу, його фактична ціна та вартість. Постачальник не пізніше 13-го числа місяця, наступного за місяцем продажу газу, зобов`язується повернути споживачу один примірник оригіналу акта, підписаного уповноваженим представником та скріпленого печаткою, або надати в письмовій формі мотивовану відмову від підписання акта. Підписаний акт є підставою для остаточних розрахунків між сторонами.
Порядок та умови проведення розрахунків визначені сторонами  в розділі 6 договору, згідно з п. 6.1.  якого оплата за газ здійснюється покупцем виключно грошовими коштами шляхом 100% поточної оплати протягом місяця поставки. У разі неповної оплати  остаточний розрахунок за фактично переданий газ здійснюється покупцем до 25-го числа місяця, наступного за місяцем реалізації газу на підставі підписаного сторонами акта приймання-передачі газу за розрахунковий місяць.
В п.11.1 договору передбачено, що останній набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін, і діє в частині реалізації газу до 31.03.2016 року (включно), а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення.
В подальшому протягом 2016р. між сторонами було укладено додаткові угоди до договору, зокрема, додатковими угодами №4 від 30.04.2016 року та № 5 від 27.02.2017 було збільшено обсяг та ціну газу, що постачається споживачу, викладено п.11.1 договору в новій редакції: «Договір набуває чинності з дати підписання з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками сторін і діє в частині реалізації газу до 30.09.2016 року (включно), а в частині проведення розрахунків  - до їх повного здійснення.»
Як вбачається з наявних в матеріалах справи  актів приймання-передачі природного газу від 31.01.2016 на суму 143 579 353,49 грн., від 29.02.2016 на суму 118 329 748,48 грн., від 31.03.2016 на суму 112 405 642,67 грн., від 30.04.2016 на суму 80 126 379,07 грн., від 31.05.2016 на суму 60 488 975,71 грн., від 30.06.2016 на суму 46 335 115,30 грн., від 31.07.2016 на суму 44 134 417,19 грн., від 31.08.2016 на суму 45 480 874,73 грн. та від 30.09.2016 на суму 52 375 166,16 грн. позивачем було поставлено відповідачеві протягом січня-вересня 2016 року газ на загальну суму 703 255 672,80 грн.
Несвоєчасне повернення позивачем актів приймання-передачі газу не є простроченням кредитора в розумінні статті 613 ЦК України, а тому не звільняє відповідача від обов`язку сплатити вартість фактично поставленого позивачем природного газу у строки, встановлені пунктом 6.1 договору №03/100/13-Б.
Зазначене викладено у постанові Верховного Суду від 24.09.2020 у справі № 910/5394/17.
Отже, позивач виконав взяті на себе зобов`язання за договором з поставки відповідачеві газу, проте, відповідач виконував взяті на себе зобов`язання з його оплати з порушенням строків передбачених умовами договору, що підтверджується платіжними дорученнями та банківськими виписками  за лютий - грудень 2016 року, які містяться в матеріалах справи.
Доказів сплати основного боргу саме у строк, визначений умовами договору, відповідачем суду не надано.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Ст. ст. 525, 526 Цивільного кодексу України визначено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до ст. 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
У зв`язку з порушенням строків виконання зобов`язань з оплати поставленого газу за договором № 16/128-Н від 30.12.2015 позивачем заявлено вимогу про стягнення з відповідача 3% річних у розмірі 2 455 277,57 грн. та інфляційних втрат у розмірі 12 199 950,97 грн.
Колегія суддів апеляційного господарського суду, дослідивши розрахунок заборгованості позивача, який міститься у матеріалах справи, погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про те, що ані пеня, ані 3% річних та інфляційні втрати не були нараховані на борг погашений державними коштами на виконання спільних протокольних рішень, у зв`язку із чим доводи відповідача про нарахування пені, 3% річних та інфляційних на такий борг є безпідставним.
Також колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про те, що позовні вимоги в частині стягнення з відповідача 3% річних та інфляційних втрат за порушення зобов`язань з оплати за договором № 16/128-Н від 30.12.2015 підлягають задоволенню частково, а саме: 3% річних на суму 2 437 017,39 грн., а інфляційні втрати на суму 5 580 911,33 грн., враховуючи те, що день фактичної сплати суми заборгованості не включається в період часу, за який здійснюється стягнення 3% річних та інфляційних втрат, а також з урахуванням того, що розмір боргу з урахуванням індексу інфляції визначається виходячи з суми боргу, що існувала на останній день місяця, в якому платіж мав бути здійснений, помноженої на індекс інфляції, визначений за період прострочення починаючи з місяця, наступного за місяцем, у якому мав бути здійснений платіж, і за будь-який місяць (місяці), у якому (яких) мала місце інфляція. При цьому до розрахунку мають включатися й періоди часу, в які індекс інфляції становив менше одиниці (тобто мала місце дефляція).
Натомість в іншій частині позовних вимог про стягнення 3% річних та інфляційних втрат слід відмовити.

Щодо позовних вимог про стягнення пені та клопотання про зменшення розміру пені 

Відповідно до ст. 230 Господарського кодексу України порушення зобов`язання є підставою для застосування господарських санкцій (неустойка, штраф, пеня).
Згідно п. 7.2. договору у разі невиконання покупцем умов пункту 6.1. цього договору він зобов`язується сплатити продавцю крім суми заборгованості пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожний день прострочення платежу.
У зв`язку із порушенням відповідачем строків оплати за поставлений  газ відповідно до умов договору, позивачем нараховано відповідачеві 25 402 300,30 грн. пені.
Як вже зазначалось, день фактичної сплати суми заборгованості не повинен включатись в період часу, за який здійснюється стягнення пені, а також враховуючи те, що якщо останній день строку припадає на вихідний, святковий або інший неробочий день, днем закінчення строку є перший за ним робочий день, розмір пені за порушення строків оплати за поставлений  газ відповідно до умов договору становить 19 786 336,60 грн.
Так, відповідач у відзиві на позовну заяву заявив клопотання про зменшення розміру пені на підставі ст. 233 ГК України та ст. 551 ЦК України.
Відповідно до ч. 3 ст. 551 ЦК України розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.
Згідно з приписами ст. 233 ГК України, у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу. Якщо порушення зобов`язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій.
У заяві про зменшення розміру штрафних санкцій як на підставу для її задоволення відповідач посилається на те, що стан розрахунку населення міста Києва за поставлений природний газ складає: згорнута заборгованість станом на 01.01.2017 - 320 647 051,12 грн., а станом на 01.04.2017 - 365 865 106,13 грн.; Дт заборгованість станом на 01.01.2017 - 366 906 617,16 грн., а станом на 01.04.2017 - 414 300 114,26 грн. При такій кризі неплатежів повне погашення до 20.12.2016 боргів за газ, поставлений позивачем протягом січня-жовтня 2016, що не заперечується позивачем, є доказом сумлінної роботи відповідача щодо забезпечення вчасного надходження коштів на спец рахунки та перерахування їх на рахунки відповідача, а отже в діях відповідача, а отже в діях відповідача відсутні будь-які зумисні дії з прострочення оплат за поставлений населенню природний газ. Таким чином, в разі задоволення позовних вимог відповідач буде змушений сплачувати ці кошти на рахунок населення міста Києва або шляхом отримання коштів територіальної громади, або стягнення в примусовому порядку через судові органи, що неминуче призведе до загострення соціально-економічної та політичної ситуації міста Києва. Враховуючи, що заборгованість по якій виник спір, виникає та залежить від проведення поточних оплат спожитого газу населенням, а також те, що відповідач не є умисним неплатником, здійснював проведення платежів за договором, не має основної заборгованості до винесення судом рішення по суті, відсутність доказів, що допущені прострочення оплат відповідачем завдали збитків іншим учасникам господарських відносин, суд має дійти висновку, що на підставі ст. 233 ГК України та п. 3 ст. 83 ГПК України, сума пені має бути зменшена до розміру фактичних завданих позивачу відповідачем збитків. 
Статтею 546 ЦК України неустойка (штраф, пеня) віднесені до переліку видів забезпечення виконання зобов`язань.
Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання (ч. 1 ст. 549 ЦК України).
Згідно з приписами частини 1 ст. 230 ГК України неустойка є штрафною санкцією, яка застосовується до учасника господарських відносин у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
Отже, неустойка має подвійну правову природу, є водночас способом забезпечення виконання зобов`язання та мірою відповідальності за порушення виконання зобов`язання, завданням якого є захист прав та інтересів кредитора у разі порушення зобов`язання боржником.
Завданням неустойки як способу забезпечення виконання зобов`язання та міри відповідальності є одночасно дисциплінування боржника (спонукання до належного виконання зобов`язання) та захист майнових прав та інтересів кредитора у разі порушення зобов`язання шляхом компенсації можливих втрат, у тому числі, у вигляді недосягнення очікуваних результатів господарської діяльності внаслідок порушення зобов`язання.
Метою застосування неустойки є, в першу чергу, захист інтересів кредитора, однак не є правильним застосування до боржника заходів, які при цьому можуть призвести до настання негативних для нього наслідків як суб`єкта господарської діяльності.
Відтак, застосування неустойки має здійснюватися із дотриманням принципу розумності та справедливості.
Так, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком господарського суду першої інстанції про зменшення розміру присудженої до стягнення з відповідача пені, однак, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку про наявність підстав для зменшення розміру пені на 90%, враховуючи наступне.
Розрахунки із позивачем за надані послуги за договором № 16-128-Н від 30.12.2015 здійснювались відповідачем виключно через поточний рахунок із спеціальним режимом використання відповідно до постанови КМУ № 792 від 30.09.2015, а оплата за надані послуги проводилась виключно за рахунок коштів, що надходили на рахунок із спеціальним режимом використання та коштів державного бюджету (пільги та субсидії), отриманих відповідно до постанови КМУ від 11.01.2005 № 20 та на підставі підписаних спільних протокольних рішень № 613 від 18.02.2016, № 1966 від 22.07.2016, № 1967 від 22.07.2016, № 1968 від 22.07.2016, № 2014 від 22.07.2016, № 2069 від 26.07.2016, № 2236 від 22.08.2016, № 2888 від 18.11.2016, № 2991 від 21.11.2016, № 3349 від 19.12.2016.
Відповідач при реалізації природного газу побутовим споживачам за договором відповідно до затвердженої Постановою КМУ № 758 торгової націнки - 60,60грн. за реалізацію 1 000 куб.м природного газу отримав максимальний дохід в розмірі 7 368 414,63 грн., а з отриманого доходу за реалізацію природного газу, відповідач на виконання ліцензійних умов у період з 01.01.2016 по 30.09.2016 здійснив наступні постійні витрати у розмірі 2 084 958,53 грн., тобто у результаті діяльності у розпорядженні відповідача залишились кошти за результатами виконання спірного договору у сумі 5 283 456,10 грн., та з яких позивач стягує штрафні санкції в розмірі 40 057 537,84 грн. 
Відповідно до п. 3 Постанови КМУ № 758 покладено обов`язок господарського товариства, 100 відсотків акцій (паїв, часток) якого належать державі ПАТ "Укргазвидобування" продавати природний газ позивачу та обов`язок позивача придбавати такий природний газ для формування ресурсу природного газу для побутових споживачів, релігійних організацій.
Пунктом 6 постанови КМУ № 758 зазначено, що в період з 01.01.2016 по 31.03.2016 позивач придбаває природний газ для потреб побутових споживачів за ціною, визначеною на рівні 1 590 гривень за 1 000 куб.метрів (без урахування податку на додану вартість), в період з 01.05.2016 по 30.09.2016 - за ціною 4 849 гривень за 1 000 куб.метрів (без урахування податку на додану вартість).
Таким чином, позивач придбав у ПАТ "Укргазвидобування" природний газ для побутових споживачів відповідача в обсягах (куб.м.) та за ціною: січень 2016р. - 26 843 542 на суму 42 681 231,78 грн., лютий 2016р. - 21 072,184 на суму 33 504 772,56 грн., березень 2016р. на суму 29 966 397,69 грн., квітень 2016р. - 12 848,920 на суму 20 429 782,80 грн., травень 2016р. - 10 205,596 на суму 49 486 935,00 грн., червень 2016р. - 7 817,581 на суму 37 907 450,27 грн., липень 2016р. - 7 446,283 на суму 36 107026,27 грн., серпень 2016р. - 7 673,455 на суму 37 208 583,30 грн., вересень 2016р. - 8 836,648 на суму 42 848 906,15 грн., тобто, на загальну суму 330 141 085,80 грн., натомість, відповідно до постанови КМУ № 758 в період з 01.01.2016 по 30.09.2016 відповідач придбав у позивача вищевказаний обсяг газу на загальну суму у розмірі 586 0469 394,00 грн.
Враховуючи вкрай низьку максимальну торгову націнку, яка у спірний період була встановлена Положенням № 758 та Положенням № 187, та вкрай низький рівень оплат населення за поставлений природний газ фінансові результати господарської діяльності відповідача є збитковими.
Господарська діяльність відповідача здійснюється в умовах імперативного державного регулювання. Встановлений Кабінетом Міністрів України розмір максимальної торгової націнки не передбачає фінансової можливості відповідача компенсувати позивачу штрафні санкції по договору купівлі-продажу природного газу для подальшої реалізації населенню, тариф на постачання природного газу є єдиним джерелом фінансування діяльності відповідача.
Колегія суддів апеляційного господарського суду, дослідивши наведені в клопотанні відповідача про зменшення розміру пені доводи, а також враховуючи наступні обставини та факти, а саме:
- ступінь виконання відповідачем грошових зобов`язань (систематичне погашення заборгованості),
- майновий стан сторін,
- відсутність доказів погіршення фінансового стану, ускладнення в господарській діяльності або ж понесених позивачем збитків в результаті прострочення відповідачем грошового зобов`язання за укладеним між сторонами договором,
- відсутність в діях відповідача прямого умислу у порушенні зобов`язання та обставин того, що відповідач не є кінцевим споживачем газу, а купує його для виробництва теплової енергії, яка споживається, при цьому здійснення оплати поставленого позивачем газу залежить від розрахунків з відповідачем за спожиту теплову енергію,
- стягнення пені та передбачених статтею 625 ЦК України нарахувань не є основним доходом позивача і не може впливати на його господарську діяльність,
- пеня є лише санкцією за невиконання зобов`язання, а не основним боргом, а тому при зменшенні її розміру позивач не несе значного негативного наслідку в своєму фінансовому становищі з урахуванням задоволення позовних вимог про стягнення 3% річних (у розмірі 2 455 277,57 грн.) та інфляційних втрат (у розмірі 12 199 950,97 грн.);
- необхідність реального виконання судового рішення,
дійшла висновку про наявність підстав, відповідно до приписів ст. 551 ЦК України та ст. 233 ГК України, для зменшення розміру пені, що підлягає до стягнення з відповідача, на 90% від заявленої позивачем суми, тобто до 1 978 633,66  грн. В іншій частині позову про стягнення пені слід відмовити.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Колегія суддів зазначає, що враховуючи положення частини 1 статті 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 № 475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006   № 3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.
У рішенні Суду у справі Трофимчук проти України № 4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін.
Згідно частини 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.         
Відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
За змістом пункту 2 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право повністю або частково скасувати судове рішення.
Відповідно   до статті 277  Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Зважаючи на вищевикладені обставини справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга Дочірнього підприємства "КиївГазЕнерджи" на рішення Господарського суду міста Києва від 19.07.2018 у справі № 910/5394/17 підлягає частковому задоволенню. В задоволенні апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" на рішення Господарського суду міста Києва від 19.07.2018 у справі №  910/5394/17 належить відмовити. Рішення Господарського суду міста Києва від 19.07.2018 у справі №  910/5394/17 підлягає зміні в частині розміру пені, що підлягає стягненню на користь Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", зменшивши пеню на 90%. Підлягає стягненню з Дочірнього підприємства "КиївГазЕнерджи" на користь Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" 1 978 633,66 грн. пені. В решті рішення Господарського суду міста Києва від 19.07.2018 у справі № 910/5394/17 підлягає залишенню без змін.
Відповідно до пункту 3 частини 4 статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати у разі часткового задоволення позову покладаються - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Керуючись ст. 2, 129, 269, 270, п. 2 ч. 1 ст. 275, 277, ст. 281 - 283 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Дочірнього підприємства "КиївГазЕнерджи" на рішення Господарського суду міста Києва від 19.07.2018 у справі №  910/5394/17 - задовольнити частково.
2. В задоволенні апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" на рішення Господарського суду міста Києва від 19.07.2018 у справі №  910/5394/17 відмовити.
3. Рішення Господарського суду міста Києва від 19.07.2018 у справі №  910/5394/17 змінити в частині розміру пені, що підлягає стягненню на користь Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", зменшивши пеню на 90%.
Стягнути з Дочірнього підприємства "КиївГазЕнерджи" (01103, м. Київ, вул. Михайла Бойчука, 4б, код ЄДРПОУ 39835779) на користь Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (01601, м. Київ, вул. Б. Хмельницького, 6, код ЄДРПОУ 20077720) 1 978 633,66 грн. пені.
4. В решті рішення Господарського суду міста Києва від 19.07.2018 у справі № 910/5394/17 залишити без змін.
5. Здійснити новий розподіл судових витрат (судового збору).
Стягнути з Дочірнього підприємства "КиївГазЕнерджи" (01103, м. Київ, вул. Михайла Бойчука, 4б, код ЄДРПОУ 39835779) на користь Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (01601, м. Київ, вул. Б. Хмельницького, 6, код ЄДРПОУ 20077720) судового збору за розгляд справи в суді першої інстанції. 
6. Видачу відповідних наказів доручити суду першої інстанції.
7. Матеріали справи № 910/5394/17 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова підписана 28.12.2020 у зв`язку із перебуванням судді Гаврилюка О.М. на лікарняному.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у випадках, передбачених ст. 287-291 Господарського процесуального кодексу України, з урахуванням приписів п. 2 ч. 3 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України. 

Головуючий суддя                                                            О.М. Гаврилюк 

Судді                                                                                В.В. Сулім

                                                                                Б.О. Ткаченко