Справа № 991/8088/20
Провадження № 1-кс/991/8309/20

У Х В А Л А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2020 року                                                                        м.Київ 

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
адвоката ОСОБА_3 ,
детектива ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі судових засідань Вищого антикорупційного суду скаргу адвокатів ОСОБА_5 та ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_6 на бездіяльність детектива Національного антикорупційного бюро України, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна у межах кримінального провадження № 52019000000000880 від 08.10.2019,
ВСТАНОВИВ:
29.09.2020 до Вищого антикорупційного суду надійшла скарга адвокатів ОСОБА_5  та ОСОБА_3  в інтересах  ОСОБА_6  на бездіяльність слідчого у порядку п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна.
І. Доводи скарги.
У скарзі адвокати ОСОБА_5 та ОСОБА_3 зазначають, що 31.08.2020 детективами Національного антикорупційного бюро України (далі – НАБУ) у кримінальному провадженні № 52019000000000880, на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 31.07.2020, проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_6 : АДРЕСА_1 , в ході якого вилучено:
-телефон Iphone A2218 №  НОМЕР_1 із сім-карткою НОМЕР_2 ;
-телефон Iphone A1784 №  НОМЕР_3 ;
-ноутбук SONY PCG71211V № 275243635003920;
-ноутбук ASUS N550J з маркуванням E2NOCYI98360077.
03.09.2020 адвокат ОСОБА_3 в інтересах  ОСОБА_6 звернувся до детектива НАБУ ОСОБА_4 з клопотанням про повернення майна, вилученого під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 . Своєю постановою від 09.09.2020 детектив НАБУ ОСОБА_4 частково задовольнив зазначене клопотання та повернув ноутбук ASUS N550J з маркуванням E2NOCYI98360077 та ноутбук SONY PCG71211V № 275243635003920 володільцю, у поверненні телефонів було відмовлено.
Адвокати стверджують, що з тексту постанови встановлено, що у порушення ст. 171 КПК України детектив не здійснив будь-яких заходів щодо накладення арешту на тимчасово вилучене майно, а тому просять:
-визнати протиправною бездіяльність детектива НАБУ ОСОБА_4 у неповерненні тимчасово вилученого майна його власнику – ОСОБА_6 ;
-зобов`язати детектива НАБУ ОСОБА_4 повернути вилучене під час обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем проживання ОСОБА_6 вилучене майно: телефон Iphone A2218 №  НОМЕР_1 із сім-карткою НОМЕР_2 , телефон Iphone A1784 №  НОМЕР_3 . 

ІІ. Судовий розгляд.
Адвокат ОСОБА_3 підтримав доводи скарги та просив її задовольнити.
Детектив НАБУ ОСОБА_4 заперечував проти задоволення скарги, зважаючи на те, що вказані мобільні телефони не є тимчасово вилученим майном. Він стверджував, що ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 31.07.2020 надано дозвіл на проведення обшуку з метою відшукання, в тому числі, мобільних терміналів систем зв`язку, які використовувались для зв`язку ОСОБА_6 з власниками ТОВ «Український волоський горіх» в період 2018 року, тобто вказані мобільні термінали зв`язку не є тимчасово вилученим майном у розумінні КПК України. Також він долучив додаткові документи на підтвердження своїх доводів.
ІІІ. Обставини, встановлені слідчим суддею.
Національним антикорупційним бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52019000000000880 від 08.10.2019, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 31.07.2020 (справа № 991/6445/20, провадження № 1-кс/991/6633/20), було надано дозвіл на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 – квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , яка належить на праві власності ОСОБА_7 , з метою відшукання речей та документів:
-документів в паперовому та електронному вигляді, що мають безпосереднє відношення до прийняття членами комісії Міністерства аграрної політики та продовольства України з питань державної підтримки розвитку виноградарства, садівництва, і хмелярства рішення про надання компенсації витрат ТОВ «Український волоський горіх» в період 2018 року;
-документів в паперовому та електронному вигляді, наданих ТОВ «Український волоський горіх» для отримання компенсації витрат ТОВ «Український волоський горіх» в період 2018 року;
-мобільних терміналів систем зв`язку, а також ноутбуків, нетбуків, системних блоків, USB-флеш-накопичувачів, eSATA-накопичувачів, флеш-карток, твердих дисків HMDD тощо), твердотілих накопичувачів SSD, NAS-накопичувачів, RAID-масиви, оптичні, магнітні та інші носії інформації, які використовувались для зв`язку ОСОБА_6 з співробітниками та власниками ТОВ «Український волоський горіх», членами комісії Міангрополітики з питань державної підтримки виноградарства, садівництва, хмелярства Міністерства аграрної політики та продовольства України в період 2018, що містять відомості про надання часткового відшкодування витрат на придбання садивного матеріалу ТОВ «Український волоський горіх» в 2018 році.
Відповідно до протоколу обшуку від 31.08.2020 під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 було, серед іншого, вилучено телефон Iphone A2218 №  НОМЕР_1 із сім-карткою НОМЕР_2 та телефон Iphone A1784 №  НОМЕР_3 .
Органом досудового розслідування було проведено огляд вищевказаних мобільних телефонів, що підтверджується протоколом огляду від 02 вересня – 18 вересня 2020 року. Постановою від 09.09.2020 визнано речовими доказами у кримінальному провадженні № 52019000000000880 від 08.10.2019 мобільні телефони, що перебували у користуванні ОСОБА_6 , а саме Apple Iphone 7Plus A1784 s/n НОМЕР_3 та Apple Iphone A2218, s/n НОМЕР_1 .

ІV. Оцінка та висновки слідчого судді.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні може бути оскаржена бездіяльність слідчого, дізнавача, прокурора, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу.
У п. 1.2 Узагальнень про практику розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового розслідування, які містяться у листі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 9-49/0/4-17 від 12.01.2017 зазначено, що саме невиконання процесуального обов`язку щодо негайного повернення майна особі й зумовлює існування процесуального механізму щодо оскарження бездіяльності слідчого, прокурора, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна, визначеного в п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК.
Слідчим суддям необхідно ретельно оцінювати підстави віднесення певного майна до категорії тимчасово вилученого в розумінні ст. 167 КПК, оскільки вони залежать від процесуального порядку його одержання органом досудового розслідування.
Зокрема, такий порядок регламентовано положеннями п. 6 ч. 2 ст. 235 та ст. 236 КПК, згідно з якими ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи повинна містити відомості про речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук. Обшук на підставі ухвали слідчого судді повинен проводитися в обсязі, необхідному для досягнення мети обшуку. На підставі ч. 7 ст. 236 КПК при обшуку слідчий, прокурор має право оглядати і вилучати речі та документи, які мають значення для кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном. Таким чином, якщо стосовно вилученого під час обшуку майна, яке не було включено до відповідного переліку, передбаченого в ухвалі слідчого судді, слідчий, прокурор не внесли клопотання в порядку і строки, встановлені ч. 5 ст. 171 КПК, слідчі судді обґрунтовано задовольняють скарги на бездіяльність зазначених суб`єктів з неповернення відповідного майна.
Відповідно до ст. 167 КПК України тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення. 
Відповідно до ч. 2 ст. 168 КПК України тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду. Тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду. Забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту. У разі необхідності слідчий чи прокурор здійснює копіювання інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід`ємних частинах. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста.
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 31.07.2020 було надано дозвіл на вилучення речей та документів, з вказівкою на інформацію яку вони мають містити. Серед цих речей та документів було визначено мобільні термінали систем зв`язку, а також ноутбуків, нетбуків, системних блоків, USB-флеш-накопичувачів, eSATA-накопичувачів, флеш-карток, твердих дисків HMDD тощо), твердотілих накопичувачів SSD, NAS-накопичувачів, RAID-масиви, оптичні, магнітні та інші носії інформації, які використовувались для зв`язку ОСОБА_6 з співробітниками та власниками ТОВ «Український волоський горіх», членами комісії Міангрополітики з питань державної підтримки виноградарства, садівництва, хмелярства Міністерства аграрної політики та продовольства України в період 2018, що містять відомості про надання часткового відшкодування витрат на придбання садивного матеріалу ТОВ «Український волоський горіх» в 2018 році.
Органом досудового розслідування було вилучено мобільні телефони Apple Iphone A2218 №  НОМЕР_1 та Apple Iphone A1784 №  НОМЕР_3 , які на момент розгляду скарги перебувають у його розпорядженні та не були повернені власникам. 
В ухвалі про надання дозволу на проведення обшуку не ідентифіковано мобільні телефони, але лише вказано на інформацію, яку вони мають містити. 
Це майно є тимчасово вилученим майном відповідно наведених вимог ч. 2 ст. 168 КПК України.
Відповідно до ч. 5 ст. 171 КПК України клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено. У разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.
У п. 1.2 Узагальнень про практику розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового розслідування, які містяться у листі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 9-49/0/4-17 від 12.01.2017 звертається увага на випадки, за яких докази були одержані під час обшуку і не були визначені в ухвалі про обшук як майно, для виявлення якого надано дозвіл на обшук. У даній ситуації визнання такого майна речовими доказами без звернення з клопотанням про його арешт не може вважатись належним порядком забезпечення правомірності володіння відповідним майном органами досудового розслідування. Наведене ґрунтується на тому, що відповідно до ч. 1 ст. 100 КПК речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених статтями 160 - 166, 170 - 174 цього Кодексу. Таким чином, правомірність володіння органами досудового розслідування майном, яке наділене ознаками речових доказів, має підтверджуватись в порядку, визначеному зазначеними статтями.
З досліджених матеріалів вбачається, що під час обшуку детективами було оглянуто вказані мобільні пристрої. Підставою для вилучення цих пристроїв стала необхідність обробки інформації за допомогою спеціаліста. В подальшому детективами НАБУ було проведено огляд мобільних пристроїв за участю спеціаліста.
Вищенаведене дає підстави вважати, що в органу досудового розслідування була можливість скопіювати інформацію з мобільних пристроїв, яка має суттєве значення для встановлення обставин кримінального провадження № 52019000000000880 від 08.10.2019. У разі необхідності проведення експертного дослідження цих пристроїв детектив мав можливість звернутись із клопотанням про арешт майна, що забезпечило б законне перебування цього майна у розпорядження органу досудового розслідування. Саме тому постановлення рішення про визнання речовим доказом мобільних телефонів Apple Iphone A2218 №  НОМЕР_1 та Apple Iphone A1784 №  НОМЕР_3 не є достатнього правовою підставою для утримання цього майна.
Таким чином, слідчий суддя вважає обґрунтованою необхідність повернення тимчасово вилученого майна його власнику ОСОБА_6 .
В частині вимог про визнання протиправною бездіяльність детектива ОСОБА_4 у неповерненні тимчасово вилученого майна власнику необхідно відмовити.
Так у ч. 2 ст. 307 КПК України передбачено, що ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування може бути про: 1) скасування рішення слідчого, дізнавача чи прокурора; 1-1) скасування повідомлення про підозру; 2) зобов`язання припинити дію; 3) зобов`язання вчинити певну дію; 4) відмову у задоволенні скарги.
Отже у результаті розгляду скарги щодо бездіяльності у вигляді неповернення тимчасово вилученого майна та встановлення її наявності, слідчий суддя уповноважений зобов`язати повернути відповідне майно власнику, і таким чином усунути наслідки бездіяльності. Оцінка бездіяльності слідчого, дізнавача чи прокурора на предмет її протиправності слідчим суддею не здійснюється. 
Керуючись ст. ст. 167, 168, 171, 303, 305, 306, 307, 372 КПК України, слідчий суддя
УХВАЛИВ:
Скаргу адвокатів ОСОБА_5 та ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_6 задовольнити частково.
Зобов`язати детектива Національного антикорупційного бюро України, який входить до складу слідчої групи у кримінальному провадженні № 52019000000000880 від 08.10.2019, повернути ОСОБА_6 майно, вилучене під час обшуку, проведеного 31.08.2020 за адресою: АДРЕСА_1 , у межах кримінального провадження № 52019000000000880 від 08.10.2019, а саме: 
-телефон Apple Iphone A2218 №  НОМЕР_1 ;
-телефон Apple Iphone A1784 №  НОМЕР_3 .

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя                                                          ОСОБА_1