ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 320/1493/20                                                                       Суддя (судді) першої інстанції: Лиска І.Г.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  11 листопада 2020 року                                                                            м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді:                                                   Кузьмишиної О.М.,
суддів:                                                                       Костюк Л.О., Кобаля М.І.

за участю секретаря судового засідання Білоус А.С.
представника позивача: Величка І.М.;
представника відповідача: Обертаса Р.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Київській області на рішення Київського окружного адміністративного суду від 13 липня 2020 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Фастівський завод органічних розчинників» до Головного управління ДПС у Київській області про визнання протиправним та скасування наказу,

В С Т А Н О В И В :
Товариство з обмеженою відповідальністю «Фастівський завод органічних розчинників» звернулось до Київського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління ДПС у Київській області, в якому просить суд визнати протиправним і скасувати наказ Головного управління ДПС у Київській області від 03.02.2020 № 250 «Про проведення фактичних перевірок»; визнати протиправним і скасувати рішення Головного управління ДПС у Київській області про застосування адміністративного арешту майна платника податків від 19.02.2020.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що наказ Головного управління ДПС у Київській області від 03.02.2020 № 250 «Про проведення фактичних перевірок» є протиправним, таким, що оформлений з порушеннями положень Податкового кодексу України та не може бути підставою для проведення фактичної перевірки. Так позивач зазначає, що товариство не здійснює виробництво, облік, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, а тому фактична перевірка призначена незаконно, що суперечить п. 80.2.5 ст. 80 Податкового кодексу України. Відповідач не вручив під розписку копію наказу позивачу відповідно до вимог п. 80.2 ст. 80 ПК України. Форма та зміст наказу не відповідають вимогам податкового законодавства. 
Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 13.07.2020 р. адміністративний позов задоволено. Визнано протиправним і скасовано наказ Головного управління ДПС у Київській області від 03.02.2020 № 250 «Про проведення фактичних перевірок». Визнано протиправним і скасовано рішення Головного управління ДПС у Київській області про застосування адміністративного арешту майна платника податків від 19.02.2020.
Не погоджуючись із прийнятим рішенням, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким в задоволенні позову відмовити.
Апеляційна скарга мотивована тим, що контролюючі органи здійснюють функції щодо запобігання та виявлення порушень законодавства у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального. 
Таким чином, відповідач вважає, що виробники продукції хімічного та технічного призначення виробляють зазначену продукцію до хімічного складу яких входить спирт етиловий переважно з масовою часткою понад 80 % об., який у подальшому можливо відділити від денатуруючих добавок та використовувати для виготовлення контрафактної алкогольної продукції.
Наведене обставина стала підставою для проведення фактичної перевірки ТОВ «Фастівський завод органічних розчинників» з обов`язковим відбором зразків для визначення фізико-хімічних показників та приналежності виробленої продукції до заявленого виробником коду згідно УКТ ЗЕД.
Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Вважає, що судом першої інстанції прийнято законне та обґрунтоване рішення.
В судовому засіданні представник відповідача підтримав свою апеляційну скаргу, представник позивача заперечував проти задоволення апеляційної скарги.
У відповідності до ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі - КАС України) справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги та, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга є необґрунтованою та не підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції слід залишити без змін, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції встановлено, що ТОВ «Фастівський завод органічних розчинників» зареєстроване як юридична особа 09.03.2016 за №1 361 102 0000 002597 та є виробником органічних хімічних речовин (Код КВЕД 20.14 - основний), а також іншої хімічної продукції (Код КВЕД 20.59). Позивач не здійснює виробництво, облік, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів.
ГУ ДПС у Київській області, у зв`язку із отриманням інформації у вигляді листа Державної податкової служби України від 24.01.2020 № 1209/7/99-00-17-02-01-17, 03.02.2020 відповідно до вимог ст. 20, 75, 80 Податкового кодексу України та з метою здійснення контролю за дотриманням суб`єктами господарювання норм законодавства щодо виробництва та обігу спирту, спиртовмісної продукції, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального, оформлення трудових відносин з працівниками, прийнято наказ від 03.02.2020 №250 "Про проведення фактичних перевірок" суб`єктів господарювання (об`єктів) згідно з додатком №1, зокрема, відповідно до витягу з додатку № 1 до наказу ГУ ДПС у Київській області від 03.02.2020 №250, ТОВ "Фастівський завод органічних розчинників".
На підставі вищевказаного наказу та направлень на перевірку від 19.02.2020 року № 123, № 124 головним державним ревізором-інспектором Костюком В.В. та заступником сектору Івановим Д.О. здійснено вихід на перевірку за адресою здійснення господарської діяльності ТОВ "Фастівський завод органічних розчинників": Київська область, Фастівський р-н, смт. Кожанка, територія цукрозаводу, буд. 1-г.
Як стверджує позивач, на вимогу надати наказ №250 від 03.02.2020 про проведення фактичної перевірки та направлення податковим органом представнику позивача дані документи надано лише для огляду.
У зв`язку з відмовою посадовим особам податкового органу у допуску до проведення перевірки, останніми складено акт №55/10-36-32-00-10/40328493 від 19.02.2020. 
На підставі недопуску податкових інспекторів до проведення фактичної перевірки, відповідач прийняв рішення про застосування адміністративного арешту платника податків від 19.02.2020 та на його підставі звернувся до суду з позовом про підтвердження обґрунтованості адміністративного арешту майна платника податків.
Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 21.02.2020 по справі №320/1455/20 закрито провадження у справі за заявою Головного управління ДПС у Київській області до ТОВ «Фастівський завод органічних розчинників» про підтвердження обґрунтованості адміністративного арешту майна платника податків. Дана ухвала набрала законної сили. 
Позивач, вважаючи наказ № 250 від 03.02.2020 "Про проведення фактичних перевірок" таким, що який прийнятий із порушенням норм податкового законодавства, не відповідає вимогам законодавства щодо оформлення наказу на перевірку звернувся до суду із позовом.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інастанції виходив із того, що наказ про проведення перевірки оформлений з порушенням норм чинного законодавства, а тому підлягає скасуванню.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів виходить із наступного.
Відповідно до ст.  62 Податкового кодексу України (надалі - ПК України), одним із способів здійснення податкового контролю є перевірки та звірки відповідно до вимог цього Кодексу, а також перевірки щодо дотримання законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи у порядку, встановленому законами України, що регулюють відповідну сферу правовідносин.
Пунктом 75.1 ст.75 ПК України встановлено, що контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.
Відповідно до положень п.п. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України фактична перевірка може проводитися па підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або ного уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав:
у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами- лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального".
Із зазначеного вбачається, що перевірка на підставі п.п. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України буде правомірною за наявності: наказу на призначення перевірки, який має містити визначення, яка саме інформація отримана податковим органом щодо наявних порушень з боку конкретного платника податків: відомостей коли та ким така інформація, що слугувала підставою для призначення фактичної перевірки, була надана: відомостей, які є наявні докази отримання контролюючим органом такої інформації або звернення, які було зареєстровано в відповідному порядку.
Лише за наявності зазначених умов наказ буде відповідати вимогам законодавства, а перевірка на підставі п.п. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України буде правомірною.
Слід враховувати, що п.п. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 Податкового кодексу України виділяє одну окрему підставу для призначення перевірки відповідно до зазначеного пункту, проте контролюючим органом зазначено лише частину цього пункту як підставу для перевірки, що є неправомірним, оскільки цей підпункт має застосовуватись повністю, а не частинами.
Як вбачається, податковий орган ділить п.п. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 Податкового кодексу України на дві самостійні підстави для перевірки:
Перша підстава - наявність та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками.
Друга підстава - здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.
У зв`язку з відсутністю у податкового органу відповідної інформації про порушення платником податку податкового законодавства, податковим органом зазначається лише частина пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 Податкового кодексу України, як самостійна підстава для перевірки, проте такі дії податкового органу с неправомірними.
В той же час, колегія суддів звертає увагу на те, що в спірному наказі не зазначено, які саме порушення допустив позивач, що могло бути підставою для проведення фактичної перевірки на підставі пп. 80.2.2 п. 80.2 ст. 80 ПК України. 
Встановлення даної обставини є предметом доказування в силу приписів ч. 2 ст. 73 КАС України, що узгоджується із висновками, викладеними в постанові Верховного Суду від 22.09.2020 р. у справі № 520/1304/2020.
Лист Державної податкової служби № 1209/7/99-00-17-02-01 -07 від 24.01.2020, на який посилається відповідач, суд першої інстанції не взяв до уваги в якості підстави для проведення перевірки відповідно до пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України, оскільки в ньому відсутня інформація про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів.
При цьому, посилання в листі на те, що виробники продукції хімічного та технічного призначення (розчинники, етанол, як складник бензину, сольвенти, компоненти, та ін) виробляють зазначену продукцію під кодами УКТ ЗЕД згідно переліку, визначеного постановою № 772 до хімічного складу яких входить спирт етиловий переважно з масовою часткою понад 80 відст.об., який в подальшому можливо виділити від денатуруючих добавок та використовувати для виготовлення контрафактної продукції не може свідчити про порушення позивачем вимог чинного законодавства.
Таким чином, позивачем не було допущено до перевірки відповідача, так як в наказі про перевірку не зазначена конкретна підстава, за наявності якої може проводитись перевірка.
Як зазначає Верховний Суд в своїй постанові від 08.10.2019 у справі №826/11217/18 процедурні порушення при призначенні перевірки мають наслідком протиправність прийнятого керівником податкового органу наказу про проведення перевірки. Така правова позиція щодо застосування зазначених норм матеріального права була висловлена колегією суддів Судової палати в адміністративних справах Верховного Суду України у постанові від 27.01.2015 (справа №21-425а 14), відповідно до якого і лише дотримання умов та порядку прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок може бути належною підставою для видання наказу про проведення перевірки.
Крім того, позивач не здійснює діяльність в сфері виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів і цільового використання спирту платником податків, а тому п.п. 80.2.5. п. 80.2 ст.80 ПК України не може бути підставою для проведення перевірки згідно з оспорюваним Наказом.
Відповідач раніше звертався із письмовим запитом до позивача від 21.12.2018 №5498/10/10- 36-14-14 про надання інформації та підтверджуючих документів щодо використання позивачем у виробництві хімічних розчинників підакцизних товарів, зокрема спиртової продукції.
У відповіді від 09.01.2019 №09/01-18/3 на письмовий запит позивач зазначив, що оксигенат органічних речовин, яку виготовляє позивач відповідає коду УКТ ЗЕД 38 14 009019 "Розчинники і розріджувачі складні органічні..", які не належать до підакцизних товарів, що підтверджується висновком Київської торгово-промислової палати від 18.08.2017 №К-1461 та Л-1468.
Даний висновок та інші підтверджуючі документи позивач долучав до відповіді на запит та долучено до матеріалів справи.
На підтвердження того, що позивач не здійснює виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, а його продукція не підпадає під коди УКТ ЗЕД, внаслідок яких необхідно сплачувати акцизний податок, позивачем до суду надано: 
-акт технологічного аудиту відділень дистиляції та зневоднення комплексу по виробництву органічних рідин в умовах ТОВ "Фастівський завод органічних розчинників" від 11 вересня 2019 року; 
-висновок експертного дослідження за результатами проведення комісійного товарознавчого дослідження №3078/3079/16-53 від 17.03.2016;
-протокол випробувань №10422 від 30.08.2019; 
-протокол випробувань №9950 від 10.08.2018.
З цих документів вбачається, що вироблена позивачем продукція відноситься до розчинників та розріджувачів складних органічних, відповідає технічним умовам "Оксигенат органічних рідин" та не відповідає ДС ГУ "Спирт етиловий ректифікований. Технічні умови", а технологія виробництва оксигенату виключає можливість виробництва спирту етилового ректифікованого (через відсутність у складі установки необхідних для його виробництва обладнання, технологічних вузлів та прийомів, а також технологічних умов).
Таким чином, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що у відповідача не було законних підстав на прийняття рішення про проведення фактичної перевірки позивача, яке оформлене наказом №250 від 03.02.2020 р. на підставі п.п.80.2.5 п.80.2 ст.80 ПК України.
Також судом першої інстанції зазначено, що копія наказу не вручалась позивачу під розписку, що є грубим порушенням п. 80.2 ст. 82 ПК України, оскільки такими діями відповідач позбавив позивача належного права на захист та порушив п. 80.2 ст. 80 ПК України.
Доводи відповідача про те, що направлення на перевірку та службові посвідчення пред`явлено представнику платника податків-заступнику директора по загальним питанням ОСОБА_1 та вручено копію наказу від 03.02.2020 № 250, про що свідчать матеріали фотофіксації, судом першої інстанції не взято до уваги, оскільки матеріали фотофіксації не є належним доказом по справі на підтвердження вручення податковим органом копії наказу від 03.02.2010 №250, зокрема, з них не можливо ідентифікувати осіб, які на них зображені та, які саме документи були вручені відповідній особі і хто саме надав дані документи. Крім того, дані матеріали фотофіксації взагалі не мають відомостей щодо даної події які відображені на них.
Отже, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що  відповідач порушив порядок призначення фактичних перевірок, прийнявши наказ щодо позивача без належних підстав, не вручив даний наказ уповноваженому представнику, внаслідок чого позивач не допустити до перевірки відповідача.
Відповідно до вимог п. 81.1 ст.81 ПК України посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів: 
направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна гіланова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника контролюючого органу або його заступника, що скріплений печаткою контролюючого органу;
копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу;
службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.
При дослідженні наказу №250 від 03.02.2020, судом встановлено, що наказ не містить найменування та реквізити платника податку, який перевіряється, його адресу місцезнаходження, не зазначені дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Інформацію щодо платника, який перевіряється відповідач зазначив у витягу з додатку №1 до наказу ГУ ДПС у Київській області від 03.02.2020 №250 "Про проведення фактичних перевірок". Проте, будь-які додатки чи витяги з додатків до наказу не передбачені вимогами до оформлення наказу. Тобто, Наказ містить вимогу про проведення фактичним перевірок, не зазначаючи найменування платників податків, яких він стосується. Більше того, ПК України не передбачено можливості прийняття одного наказу на проведення фактичних перевірок декількох платників податків.
Наслідком порушення встановленого порядку повідомлення про проведення перевірки є відсутність прав (повноважень) контролюючого органу на проведення перевірки.
Таким чином, суд дійшов висновку, що Наказ № 250 від 03.02.2020 «Про проведення фактичної перевірки» прийнятий із порушеннями вимог чинного податкового законодавства України, отже, є протиправним та підлягає скасуванню.
Таким чином, у відповідача не було підстав для застосування адміністративного арешту майна позивача та прийняття рішення.
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про незаконність наказу Головного управління ДПС у Київській області від 03.02.2020 № 250 «Про проведення фактичних перевірок» та рішення Головного управління ДПС у Київській області про застосування адміністративного арешту майна платника податків від 19.02.2020 р.
Враховуючи вищенаведене, доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують.
Доводи апеляційної скарги зводяться виключно до непогодження з оцінкою обставин справи, наданою судом першої інстанції. Апеляційна скарга не містять інших обґрунтувань ніж ті, які були зазначені (наведені) в запереченні на позовну заяву, з урахуванням яких суд першої інстанції вже надав оцінку встановленим обставинам справи. Обґрунтувань неправильного застосування норм матеріального права чи порушень норм процесуального права апеляційна скарга відповідача не містить.
Таким чином, колегія суддів вирішила згідно ст. 316 КАС України залишити апеляційну скаргу без задоволення, з урахуванням того, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Відповідно до ст. 139 КАС України у разі залишення апеляційної скарги без задоволення, судові витрати не підлягають перерозподілу.
Керуючись ст.ст. 242, 243, 244, 250, 257, 308, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів, - 

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Київській області залишити без задоволення.
Рішення Київського окружного адміністративного суду від 13 липня 2020 року залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя:                                                                       О.М. Кузьмишина

Судді:                                                                                          Л.О. Костюк

                                                                                                    М.І. Кобаль

Повний текст постанови виготовлено 11.11.2020 р.