Постанова
іменем України 
1 грудня 2020 року
м. Київ
Справа № 216/4902/19
Провадження № 51-3253 км 20
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
захисника                                                     ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргузаступника прокурора Дніпропетровської області на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 9 квітня 2020  року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019040230001105, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 липня 2019 року за ч. 1 ст. 358 Кримінального кодексу України (далі – КК) до двох місяців арешту,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК.
 
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 січня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч.  2 ст. 289 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років. 
На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням, призначеним за вироком Жовтневого районного суду м.  Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 липня 2019 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років один місяць.
Вирок Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 6 червня 2019  року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309, ст. 75 КК до двох років трьох місяців позбавлення волі з іспитовим строком один рік три місяці, ухвалено виконувати самостійно.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він за обставин, встановлених судом та наведених у вироку, 20 червня 2019 року о 10 год. 43 хв., діючи повторно, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи з корисливих мотивів, підійшов до мотоциклу «Honda Forza», 2001 року випуску, р.н. НОМЕР_1 , який належав потерпілому ОСОБА_8 і був припаркований на стоянці поблизу магазину «Фокстрот» на вул. Лермонтова, 26 А в м. Кривий Ріг, та, не заводячи двигуна вказаного транспортного засобу, почав його котити, тим самим незаконно ним заволодів, після чого з місця вчинення правопорушення разом з викраденим транспортним засобом зник, завдавши потерпілому матеріальної шкоди на суму 44592,59 грн.
Цього ж дня о 11 год. 05 хв. ОСОБА_7 був затриманий поблизу будинку №  152 на вул. Кобилянського в м. Кривий Ріг разом із викраденим транспортним засобом  – мотоциклом «Honda Forza», 2001 року випуску, р.н. НОМЕР_1 . 
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі заступник прокурора, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. При цьому зазначає, що ОСОБА_7 вчинив зазначений злочин після ухвалення вироку Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 6 червня 2019 року і суд, на його думку, при призначенні покарання мав застосовувати положення ст.  71  КК, а не звертати вказаний вирок до самостійного виконання. При цьому вказує, що допущену місцевим судом помилку апеляційний суд не виправив та безпідставно залишив апеляційну скаргу без задоволення. 
 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважав касаційну скаргу обґрунтованою та просив її задовольнити.
Захисник ОСОБА_6 заперечував щодо задоволення касаційної скарги прокурора.
 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню на таких підставах.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
Згідно зі ст. 370 КПК судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.  94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
У п. 2 ч. 1 і ч. 2 ст. 438 КПК передбачено, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є однією з підстав для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції. При вирішенні питання про наявність зазначеної підстави суд касаційної інстанції має керуватися положеннями статті 413 цього Кодексу.
Однією з форм неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, визначених у ст. 413 КПК, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню. 
Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК, і кваліфікація його дій у касаційній скарзі заступником прокурора не оспорюються та не заперечуються. 
Доводи касаційної скарги заступника прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.
Згідно з ч. 1 ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно ж до ч. 3 ст.  78 КК у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими у статтях 71, 72 КК.
А в ч. 1 ст. 165 Кримінально-виконавчого кодексу України (далі – КВК) передбачено, що іспитовий строк обчислюється саме з моменту проголошення вироку суду.
Проте вказані нормативні положення залишились поза увагою як суду першої, так і суду апеляційної інстанції.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 6  червня 2019 року за ч. 2 ст. 309, ч. 4 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки три місяці, а на підставі ст. 75 КК його звільнено від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю один рік три місяці.
Вироком Центрально-Міського районного суду Дніпропетровської області від 20  січня 2020 року встановлено, що незаконне заволодіння транспортним засобом ОСОБА_7 вчинив 20 червня 2019 року, тобто після постановлення зазначеного вироку від 6 червня 2019 року в період іспитового строку, встановленого за цим вироком. 
Проте, навіть з огляду на вказані обставини, суд першої інстанції зазначив про самостійне виконання вироку від 6 червня 2019 року, а не про призначення остаточного покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок місцевого суду, не встановив та не усунув зазначеного порушення. 
Причому, мотивуючи своє рішення, апеляційний суд зазначив, що оскільки вирок Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 6 червня 2019 року набрав законної сили 6 липня 2019 року, тобто після вчинення обвинуваченим 20  червня 2019 року кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 289 КК, то в даному випадку при призначенні покарання ОСОБА_7 положення ч. 1 ст. 71 КК застосуванню не підлягають і погодився з рішенням суду першої інстанції щодо самостійного виконання вказаного вироку. 
Водночас на підтвердження правильності рішення суду першої інстанції щодо незастосування у цьому випадку положень ч. 1 ст. 71 КК колегія суддів апеляційної інстанції послалась на висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 18 червня 2019 року (провадження № 51-8405 км 18), відповідно до якого, якщо новий злочин вчинено після постановлення вироку, але до набрання цим вироком законної сили, правила складання покарань, передбачені ст. 71 КК, не можуть бути застосовані.
Однак, судом апеляційної інстанції залишено поза увагою, що обставини, які описані у вищенаведеній постанові Верховного Суду (ухвалювалась ще до постанови Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 1 червня 2020 року у провадженні № 51-8867кмо18), і ті, що встановлені у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 , є різними. 
Так, у постанові Верховного Суду від 18 червня 2019 року йшлося про випадки, коли особа вчиняє злочин у період між вироком суду першої інстанції, за яким особу засуджено до покарання, яке та мала відбувати реально, та рішенням апеляційного суду за наслідками апеляційного перегляду такого вироку. 
Натомість у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 за вироком суду першої інстанції від 6 червня 2019 року йому призначено покарання із застосуванням положень ст. 75 КК, що згідно з ч. 1 ст. 165 КВК вказує на вчинення злочину саме у період іспитового строку, початок якого збігається за часом з постановленням цього вироку. І саме така ситуація описана в ч. 3 ст. 78 КК, яка містить пряму вказівку на необхідність призначення покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.
Тобто за наявності прямої імперативної вказівки, яка міститься у нормі права, закріпленій у ч. 3 ст. 78 КК, судом апеляційної інстанції її не було виконано, у зв`язку з чим допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме – незастосування правил, передбачених у статтях 71, 72 КК. 
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст.  438 КПК ухвала суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції. 
При новому розгляді апеляційному суду слід врахувати наведене, перевірити доводи апеляційної скарги першого заступника прокурора та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.
Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 9 квітня 2020  року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
 
ОСОБА_1                                             ОСОБА_2                                               ОСОБА_3