ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 вересня 2020 р.	Справа № 520/11593/19	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Сіренко О.І.,
Суддів: Кононенко З.О. ,  Калиновського В.А. ,
за участю секретаря судового засідання    Ковальчук А.С.
          розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "КОНЦЕРН АВЕК ТА КО" на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 19.02.2020 року, головуючий суддя І інстанції: Бідонько А.В., повний текст складено 25.02.20 року по справі № 520/11593/19
за позовом        Приватного акціонерного товариства "КОНЦЕРН АВЕК ТА КО"                
до       Департаменту містобудування та архітектури Харківської міської ради Харківської області                                                    
про визнання протиправною відмови та зобов`язання вчинити певні дії,
ВСТАНОВИВ:
Позивач, Приватне акціонерне товариство "КОНЦЕРН АВЕК ТА КО", звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Департаменту містобудування та архітектури Харківської міської ради Харківської області, в якому просить суд :
          - визнати протиправною відмову Департаменту містобудування та архітектури Харківської міської ради Харківської області по заяві ПРаТ “КОНЦЕРН АВЕК ТА КО” за №640 від 10.09.2019 р. про надання містобудівних умов та обмежень для завершення самочинно розпочатого будівництва нежитлової будівлі (торгівельного призначення ) літ “І-2” по вул. Академіка Павлова. 165-Д в м. Харкові, яка розташована на земельній ділянці площею 6.1121 га, кадастровий номер 6310136600:09:001:0042.
          - зобов`язати Департамент містобудування та архітектури Харківської міської ради Харківської області (код ЄДРПОУ 06716538) надати Приватному акціонерному товариству “КОНЦЕРН АВЕК ТА КО” (код ЄДРПОУ 22649344) містобудівні умови та обмеження для завершення самочинно розпочатого будівництва нежитлової будівлі (торгівельного призначення) літ. “ І-2” яка розташована за адресою : м. Харків, вул. Академіка Павлова. 165 - Д на земельній ділянці площею 6.1121 га згідно договору оренди землі № 66163/04 від 14.09.2004 р., кадастровий номер 6310136600:09:001:0042.
          В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що Приватне акціонерне товариство "Концерн АВЕК та Ко" звернулось до Департаменту містобудування та архітектури Харківської міського ради Харківської області із заявою № 640 від 10.09.2019 про отримання містобудівних умов та обмежень для завершення самочинно розпочатого будівництва нежитлової будівлі літ. літ “І-2” по вул. Академіка Павлова. 165-Д в м. Харкові. До заяви додано договір оренди землі від  14.09.2004 року №66163/04; витяг з ДЗК від 04.09.2019 року; топо-геодезичну зйомку, на якій відображено об`єкти незавершеного будівництва М 1:2000; рішення 21 сесії Харківської міської ради 7 скликання від 22.08.2018 року №1182/18, тобто, вичерний перелік документів для прийняття відповідачем рішення. У зв`язку з чим, вважає, що у відповідача не було підстав для відмови у задоволенні заяви№ 640 від 10.09.2019 року
Відповідач проти позову заперечував.
19 лютого 2020 року  рішенням Харківського окружного адміністративного суду у задоволенні адміністративного позову Приватного акціонерного товариства "КОНЦЕРН АВЕК ТА КО" до Департаменту містобудування та архітектури Харківської міської ради Харківської області визнання протиправною відмови та зобов`язання    вчинити певні дії - відмовлено.
В апеляційній скарзі позивач просить рішення суду першої інстанції скасувати, прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач вказав на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.   Стверджує, що з огляду на передбачений законодавцем вичерпний перелік документів, визначений ч. З ст. 29 ЗУ “Про регулювання містобудівної діяльності”, позивачем було виконано всі вимоги Закону та надано повний пакет документів, необхідний для отримання містобудівних умов та обмежень. Посилаючись на викладені доводи вважає протиправною відмову Департаменту містобудування та архітектури Харківської міської ради Харківської області по заяві ПРаТ “КОНЦЕРН АВЕК ТА КО” за №640 від 10.09.2019 р. про надання містобудівних умов та обмежень для завершення самочинно розпочатого будівництва нежитлової будівлі (торгівельного призначення ) літ “І-2” по вул. Академіка Павлова. 165-Д в м. Харкові, яка розташована на земельній ділянці площею 6.1121 га, кадастровий номер 6310136600:09:001:0042, а тому позовні вимоги підлягають задоволенню у повному обсязі.
Представник відповідача у надісланих додаткових поясненнях звертає увагу на те, що позивач не виконав вимоги сесії  Харківської міської ради щодо зміни виду використання земельної ділянки, в результаті якої, об`єкти незавершеного будівництва повинні бути відображені в договорі. Стверджує, що не виконання вищевказаного рішення ХМР в частині зміни виду використання земельної ділянки, свідчить про наміри будівництва об`єкта нерухомості на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, та не дають можливості ідентифікувати саме “І-2” на кадастровому плані та в договорі оренди та свідчать про те, що у відповідача відсутній документ на землю, для добудови нежитлової будівлі літ. “І-2”. З огляду на викладені підстави просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник  позивача, наполягаючи порушенні судом першої інстанції, при прийнятті рішення, норм матеріального права, просив скасувати оскаржуване рішення та прийняти постанову, якою  задовольнити  позовні вимоги з обставин і обґрунтувань, викладених в апеляційній скарзі.
Представник відповідача, наполягаючи на законності  та обгрунтованості рішення суду першої інстанції, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване  рішення без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши рішення суду та доводи апеляційних скарг, дослідивши письмові докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга   підлягає частковому задоволенню  з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що Приватне акціонерне товариство "Концерн АВЕК та Ко" (далі - ПрАТ "Концерн АВЕК та Ко") зареєстровано у відповідності до норм діючого законодавства як суб`єкт господарювання, юридична особа.
14.09.2004 року між Харківською міською радою Харківської області (орендодавець) та  ПрАТ "Концерн АВЕК та Ко" (орендар), укладено договір  оренди землі. Відповідно до  п. 1 вказаного договору - орендодавець  на підставі рішення ХХІІ  сесії ХМР ХХІV скликання 23.06.2004  №105/04 "Про  надання  юридичним та  фізичним  особам  земельних ділянок для  будівництва (реконструкції) та  подальшої  експлуатації об`єктів" надає,  а орендар приймає  в строкове платне  користування земельну ділянку  несількогосподарського призначення - землі -  житлової  та громадської забудови, яка знаходиться  м. Харків, вул. Академіка Павлова (а.с.11).
Рішенням 21 сесії Харківської міської ради 7 скликання від 22.08.2018 Приватному акціонерному товариству "Концерн АВЕК та Ко" надано дозвіл на збереження об`єктів самочинного будівництва згідно із додатком 2 вказаного рішення та зобов`язано одержати вихідні дані для проектування об`єкта будівництва (а.с.25).
          Згідно додатку № 2 до зазначеного рішення (а.с. 26) Приватному акціонерному товариству "Концерн АВЕК та Ко"  :
          - надано дозвіл на збереження самочинно розпочатого будівництва та зобов`язано одержати вихідні дані для проектування об`єкта будівництва, а саме: дозволено збереження самочинно розпочатого будівництва нежитлових будівель (торгівельного призначення): літ. “А-2 ”, літ. “Б-2”, літ. “В-1”, літ. “Г-1”, літ. “Д-1”, літ. “Е- 1”, літ. “Ж-1”, літ. “ 3-1”, літ. “И-2”, літ. “І-2”, літ. “Ї-2”, літ. “Й-2”, літ. “К-2”, літ. “Л-2”, літ. “М-2”, літ. “Н-2”, літ. “П-2”, літ. “Р-2”, літ. “С-2”, літ. “Т-2”, літ. “У-2”, літ. “Ф-2”, літ. “Х-2”, літ. “Ц-2”, літ. “Ч-2”, літ. “Ш-2”, літ. “Щ-2”, літ. “АА-2”, літ. “ВВ-2”, літ. “ГГ-2”, літ. “ДД-1”, літ. “ЕЕ-2”, літ. “ЖЖ-1”, літ. “ИИ-1”, літ. “ІІ-2”, літ. “ЇЇ-2”, літ. “ЙЙ-2”, літ. “КК-1” по вул. Академіка Павлова, 165-Д на земельній ділянці (кадастровий номер 6310136600:09:001:0042), яка знаходиться в оренді, на підставі договору оренди землі №66163/04 від 14.09.2004 р.;
          - змінено вид використання земельної ділянки (кадастровий номер 6310136600:09:001:0042) площею 6,0021 га по вул. Академіка Павлова, 165-Д на “для завершення будівництва нежитлових будівель торгівельного призначення та подальшої експлуатації та обслуговування об`єктів”. Визначено строк для завершення будівництва об`єкту до 22.08.2021 р.;
          - зобов`язано звернутись до Департаменту земельних відносин Харківської міської ради для оформлення додаткової угоди до договору оренди землі від 14.09.2004 р. №66163/04 в частині зміни виду використання земельної ділянки (кадастровий номер 6310136600:09:001:0042) та визначення строку завершення будівництва об`єкту. Договір оренди землі №66163/04 від 14.09.2004 р. укладений між Харківською міською радою Харківської області та Публічним акціонерним товариством “КОНЦЕРН АВЕК ТА КО”. Об`єктом зазначеного договору є земельна ділянка загальною площею 6,1121 га. (а.с.11-15)
           На виконання  зазначеного рішення 10.09.2019 року позивач звернувся до Департаменту містобудування та архітектури Харківської міської ради Харківської області з заявою № 640 про отримання містобудівних умов та обмежень для завершення самочинно розпочатого будівництва нежитлової будівлі літ. “І-2” по вул. Академіка Павлова, 165-Д в м. Харкові. До заяви ПрАТ “Концерн АВЕК та Ко” було додано:
До заяви № 640 від 10.09.2019 року ПрАТ “Концерн АВЕК та Ко” було додано наступні документи: договір оренди землі від 14.09.2004 року №66163/04; витяг з ДЗК від 04.09.2019 року; топо-геодезичну зйомку, на якій відображено об`єкти незавершеного будівництва М1:2000; рішення 21 сесії Харківської міської ради 7 скликання від 22.08.2018 року №1182/18.
Топо-геодезична зйомка, на якій відображено об`єкти незавершеного будівництва М1:2000  зареєстрована Департаментом земельних відносин Харківської міської ради в базі даних містобудівного кадастру (ТГВ М1:2000   №120/17 від 14.09.2017 року) (а.с.24)
Листом від 23.09.2019 р. №4819/0/605-19 Департамент містобудування та архітектури Харківської міської ради Харківської області повідомив позивача про відмову в наданні містобудівних умов та обмежень для завершення самочинно розпочатого будівництва нежитлової будівлі (торгівельного призначення) літ. “І-2” по вул. Академіка Павлова, 165-Д в м. Харкові. Зазначив, що у наданому Публічним акціонерним товариством “КОНЦЕРН АВЕК ТА КО” пакеті документів відсутня топогеодезична зйомка, на якій відображено об`єкти незавершеного будівництва. Також відсутні додаткова угода по договору оренди землі та визначення строку завершення будівництва об`єкту. ( а.с.27)
          З вказаною відмовою позивач не погодився, у зв`язку з чим звернувся до суду з даним позовом.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог  суд першої інстанції виходив з того, що з наданого позивачем викопіюванні з топографо-геодезичного плану неможливо встановити об`єкт будівництва, тому відповідач позбавлений можливості визначити планувальні та архітектурні вимоги до проектування і будівництва, а тому  позивачем не дотримано вимог частини 3 статті 29 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" при поданні заяви про отримання містобудівних умов та обмежень.
Колегія суддів не погоджується  з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до   ст. 7 Закону України "Про основи містобудування"   державне регулювання у сфері містобудування здійснюється Верховною Радою України, Кабінетом Міністрів України, Верховною Радою та Радою міністрів Автономної Республіки Крим, місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування, а також центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю, іншими органами в порядку, встановленому законодавством.
Згідно з   ст. 8 вказаного Закону   державне регулювання у сфері містобудування полягає, зокрема, в контролі за дотриманням законодавства у сфері містобудування, державних стандартів і норм, вимог вихідних даних, затвердженої містобудівної документації та проектів конкретних об`єктів, раціональним використанням територіальних і матеріальних ресурсів при проектуванні та будівництві.
Органи місцевого самоврядування здійснюють свою діяльність у сфері містобудування та архітектури відповідно до Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні".
Відповідно до п.п. 9 п. "а" ч. 1 ст. 31 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні",  до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать надання відповідно до закону містобудівних умов і обмежень забудови земельних ділянок.
Правові та організаційні основи містобудівної діяльності визначені Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності".
Згідно  п. 8 ч. 1 ст. 1 Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності",       містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки (далі - містобудівні умови та обмеження) - документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об`єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією.
Положеннями  ст.  26 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності",  забудова територій здійснюється шляхом розміщення об`єктів будівництва. Суб`єкти містобудування зобов`язані додержуватися містобудівних умов та обмежень під час проектування і будівництва об`єктів. Виконавчий орган сільської, селищної, міської ради вживає заходів щодо організації комплексної забудови територій відповідно до вимог цього Закону. Право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.
Проектування та будівництво об`єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку: 1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних; 2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 цього Закону, її експертизи; 3) затвердження проектної документації; 4) виконання підготовчих та будівельних робіт; 5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів; 6) реєстрація права власності на об`єкт містобудування.
Відповідно до ч. 3 ст. 29 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", містобудівні умови та обмеження надаються відповідними уповноваженими органами містобудування та архітектури на підставі містобудівної документації на місцевому рівні на безоплатній основі за заявою замовника, до якої додаються: 1) копія документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або копія договору суперфіцію; 2) копія документа, що посвідчує право власності на об`єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці, або згода його власника, засвідчена в установленому законодавством порядку (у разі здійснення реконструкції або реставрації); 3) викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000; 4) витяг із Державного земельного кадастру.
Для отримання містобудівних умов та обмежень до заяви замовник також додає містобудівний розрахунок, що визначає інвестиційні наміри замовника, який складається у довільній формі з доступною та стислою інформацією про основні параметри об`єкта будівництва. Цей перелік документів для надання містобудівних умов та обмежень є вичерпним.
Згідно ч. 4 ст. 29 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності",  підставами для відмови у наданні містобудівних умов та обмежень є: 1) неподання визначених частиною третьою цієї статті документів, необхідних для прийняття рішення про надання містобудівних умов та обмежень; 2) виявлення недостовірних відомостей у документах, що посвідчують право власності чи користування земельною ділянкою, або у документах, що посвідчують право власності на об`єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці; 3) невідповідність намірів забудови вимогам містобудівної документації на місцевому рівні.
Відмова у наданні містобудівних умов та обмежень здійснюється шляхом направлення листа з обґрунтуванням підстав такої відмови відповідним уповноваженим органом містобудування та архітектури у строк, що не перевищує встановлений строк їх надання.
Таким чином, з наведених норм вбачається, що законом визначено вичерпний перелік документів, які мають подаватися для отримання містобудівних умов та обмежень та підстав для відмови у їх наданні.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, підставою для відмови в наданні містобудівних умов та обмежень, стала відсутність у наданому  позивачем пакеті документів топо-геодезичної зйомки, на якій відображено об`єкти незавершеного будівництва, а також відсутність додаткової угоди до договору оренди землі від 14.09.2004 №66163/04, яку позивачу необхідно оформити згідно з рішенням сесії Харківської міської ради   від 22.08.2018 № 1183/18  "Про  надання  земельних ділянок  для експлуатації  та  обслуговування об`єктів   самочинного  будівництва" в частині зміни виду використання земельної ділянки по вул. Академіка Павлова, 165-Д  та визначення строку завершення будівництва об`єкту.
Колегія суддів зауважує, що документом, що посвідчує право власності  чи користування  земельною ділянкою  кадастровий номер 6310136600:09:001:0042, є  саме  договір  оренди  землі від 14.09.2004, який був  наданий  позивачем разом з заявою.
З приводу  відсутності  додаткової  угоди до договору  оренди землі, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 29 Закону України, "Про регулювання містобудівної діяльності", містобудівні умови та обмеження надаються відповідними уповноваженими органами містобудування та архітектури на підставі містобудівної документації на місцевому рівні на безоплатній основі за заявою замовника, до якої додаються  копія документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або копія договору суперфіцію.
З огляду на викладене, позивачем було надано копію договору оренди землі від 14.09.2004р., на підтвердження права позивача користування земельною ділянкою. 
Відповідно до вимог закону, інших документів, на підтвердження права користування земельною ділянкою, не передбачено.
При цьому, колегія суддів зауважує, що  топо-геодезичної зйомка, на якій  відображено  об`єкти  будівництва М 1:2000, була   надана позивачем до  заяви  про отримання містобудівних умов та обмежень для завершення самочинно розпочатого будівництва нежитлової будівлі літ. “Ї-2” по вул. Академіка Павлова, 165-Д в м. Харкові. Згідно цієї зйомки, остання зареєстрована Департаментом земельних відносин Харківської міської ради в базі даних містобудівного кадастру (ТГВ М1:2000   №120/17 від 14.09.2017 року) (а.с.24). Зазначене відповідачем не заперечується.
Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 29 Закону України  "Про регулювання містобудівної діяльності", містобудівні умови та обмеження надаються відповідними уповноваженими органами містобудування та архітектури на підставі містобудівної документації на місцевому рівні на безоплатній основі за заявою замовника, до якої додаються  викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000.
З огляду на викладене,  у вказаних   вимогах  зазначено про необхідність наявності викопіювання з топо-геодезичного плану масштабу 1:2000, яке  і було  надано  позивачем.
Таким чином,  зазначені  Департаментом містобудування та архітектури Харківської міської ради Харківської області  підстави у  відмові  в надання містобудівних умов та обмежень для завершення самочинно розпочатого будівництва нежитлової будівлі літ. “Ї-2” по вул. Академіка Павлова, 165-Д в м. Харкові, колегія суддів вважає необгрунтованими, оскільки відсутність  додаткової угоди до договору оренди землі від 14.09.2004 №66163/04 є поза  межами  підстав для відмови у наданні містобудівних умов та обмежень для завершення самочинно розпочатого будівництва нежитлової будівлі, що передбачені ч. 4 ст. 29  Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", а зазначення про відсутність  топо-геодезичної зйомки не відповідає  дійсності.
Висновки суду першої інстанції щодо відсутності будь-яких об`єктів незавершеного будівництва на викопіюванні з  топографо-геодезичного плану М 1:2000, колегія суддів вважає помилковими з огляду на наступне.
Відповідно до п. 56 Умовних знаків для топографічних планів масштабів 1:5000, 1:2000, 1:1000, 1:500, затверджені наказом Міністерства екології та природних ресурсів України від 03.08.2001 р. № 295, умовний знак будинків, що будуються, застосовують, коли закладено фундамент і будуються стіни. Якщо будинок збудовано до даху, то контур його викреслюють уже не штриховою лінією, а суцільною і супроводжують на планах масштабів 1:1000, 1:500 характеристикою призначення, вогнестійкості і поверховості будинку. Пояснювальний підпис буд. на цій стадії зберігається. Будівництво вважається завершеним, до будинок здано в експлуатацію. 
Згідно  з ч. З ст. 29 ЗУ “Про регулювання містобудівної діяльності ”, для отримання містобудівних умов та обмежень необхідним  є  надання викопіювання саме М 1:2000.
Крім того, в  оскаржуваному листі-відмові про зміст топографо-геодезичної зйомки не зазначалось і не було підставою відмови.
Крім зазначеного, відповідно до вичерпного переліку відмов в наданні запитувачу містобудівних умов та обмежень, передбаченого ч. 4 ст. 29 ЗУ “Про регулювання містобудівної діяльності ”, відсутня така підстава для відмови, як питання змісту наданої топографо-геодезичної зйомки.
Посилання відповідача на неможливість ідентифікувати об`єкт незавершеного будівництва “І-2”, колегія суддів  вважає безпідставними, з огляду на наступне.
Відповідно до п. 4.1. Порядку вирішення питань, пов`язаних із самочинним будівництвом, затвердженого рішенням 9 сесії Харківської міської ради 6 скликання від 17.08.2011 р. № 390, постійно діюча комісія з питань самочинного будівництва є дорадчим органом Харківської міської ради, створеним з метою розгляду питань самочинного будівництва на території міста Харкова та можливості збереження таких об`єктів.
До складу зазначеної Комісії, відповідно до п. 4.2. Порядку, входять представники Департаменту містобудування, архітектури та генерального плану Харківської міської ради.
Відповідно до п.п. 10 п. 3.1. Порядку, ПрАТ “Концерн АВЕК та Ко” разом із клопотанням № 508 від 17.08.2017 р. про збереження самочинно розпочатого будівництва було надано виконавчу зйомку в масштабі 1:500, зареєстровану в Службі містобудівного кадастру.
Відповідно до п. 3.10. Порядку, комісія, до складу якої входить Департамент містобудування, архітектури та генерального плану Харківської міської ради, за результатами розгляду наданих матеріалів приймає щодо кожного об`єкта містобудування одне з таких рішень - щодо відповідності місця розташування об`єкта містобудівній документації державним будівельним нормам, стандартам і правилам та можливості збереження самочинно збудованого об`єкта або самочинно розпочатого будівництвом об`єкта на земельній ділянці, що належить забудовнику на праві власності чи користування, і завершення такого будівництва та введення його в експлуатацію згідно з чинним законодавством. Таким рішенням Комісія рекомендує Управлінню містобудування та архітектури Департаменту містобудування, архітектури та генерального плану Харківської міської ради підготувати документи для внесення на розгляд чергової сесії Харківської міської ради питання про збереження об`єкта самочинного будівництва.
Таким чином, вбачається,  що комісією, до складу якої входить відповідач, вже розглядалось питання щодо розташування нежитлової будівлі літ “І-2” саме на земельній ділянці (кадастровий номер 6310136600:09:001:0042), по вул. Академіка Павлова, 165-Д в результаті якого надано дозвіл і погоджено розташування її саме в певній точці зазначеної земельної ділянки.
Крім того,  додаток 2 до Рішення 1183/18 щодо надання дозволу на збереження нежитлової будівлі літ “І-2” саме на земельній ділянці (кадастровий номер 6310136600:09:001:0042) по вул. Академіка Павлова, 165 Д в м. Харкові складався саме Департаментом містобудування, архітектури та генерального плану Харківської міської ради. 
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що   Департаментом містобудування та архітектури Харківської міської ради Харківської області безпідставно  відмовлено ПрАТ "Концерн АВЕК та Ко" у наданні містобудівних умов та обмежень для завершення самочинно розпочатого будівництва нежитлової будівлі (торгівельного призначення) літ. “І-2” по вул. Академіка Павлова, 165-Д в м. Харкові, яка розташована на земельній ділянці площею 6,1121 га, кадастровий номер 6310136600:09:001:0042.
Згідно з частиною 2      статті 19 Конституції України            органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені            Конституцією            та законами України.
З огляду на встановлені у справі фактичні обставини та досліджені докази, колегія суддів вважає, що відповідач відмовляючи за  заявою Приватного акціонерного товариства "КОНЦЕРН АВЕК ТА КО"   № 639 від 10.09.2019 р. про надання містобудівних умов та обмежень для завершення самочинно розпочатого будівництва нежитлової будівлі (торгівельного призначення ) літ “Ї-2” по вул. Академіка Павлова, 165-Д в м. Харкові, яка розташована на земельній ділянці площею 6,1121 га, кадастровий номер 6310136600:09:001:0042, діяв не на підставі та не у спосіб, що передбачені   Податковим кодексом України, з порушенням вимог ч.3   ст.2 КАС України. 
Відповідно до ч. 2   ст. 77 КАС України   в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідачем не надано належних доказів на обґрунтування правомірності винесення оскаржуваної відмови.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку  про обгрунтованість позовних вимог  про визнання протиправною відмову Департаменту містобудування та архітектури Харківської міської ради Харківської області, викладену в листі від 23.09.2019 №4813/0/605-19  за  заявою Приватного акціонерного товариства "КОНЦЕРН АВЕК ТА КО"   № 639 від 10.09.2019 р. про надання містобудівних умов та обмежень для завершення самочинно розпочатого будівництва нежитлової будівлі (торгівельного призначення ) літ “ї-2” по вул. Академіка Павлова, 165-Д в м. Харкові, яка розташована на земельній ділянці площею 6,1121 га, кадастровий номер 6310136600:09:001:0042, які підлягають задоволенню.
Щодо позовних вимог про зобов`язання Департамент містобудування та архітектури Харківської міської ради Харківської області (код ЄДРПОУ 06716538) надати Приватному акціонерному товариству “КОНЦЕРН АВЕК ТА КО” (код ЄДРПОУ 22649344) містобудівні умови та обмеження для завершення самочинно розпочатого будівництва нежитлової будівлі (торгівельного призначення) літ. “ І-2” яка розташована за адресою : м. Харків, вул. Академіка Павлова. 165 - Д на земельній ділянці площею 6.1121 га згідно договору оренди землі № 66163/04 від 14.09.2004 р., кадастровий номер 6310136600:09:001:0042, колегія суддів зазначає на ступне.
Поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Пунктами 1.6, 2.4 Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 23.06.2010 № 1380/5 передбачено, що дискреційні повноваження  сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.
Дискреційні повноваження можуть закріплюватися в нормативно-правових актах, проектах нормативно-правових актів такими способами:
1) за допомогою оціночних понять, наприклад: "за наявності поважних причин орган вправі надати …", "у виключних випадках особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може дозволити…", "рішення може бути прийнято, якщо це не суперечить суспільним інтересам…" тощо;
2) шляхом перерахування видів рішень, що приймаються органом (особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування), не вказуючи підстав для прийняття того чи іншого рішення або шляхом часткового визначення таких підстав;
3) шляхом надання права органу (особі, уповноваженій на виконання функцій держави або місцевого самоврядування) при виявленні певних обставин (настанні конкретних юридичних фактів) приймати чи не приймати управлінське рішення залежно від власної оцінки цих фактів;
4) за допомогою нормативних приписів, що містять лише окремі елементи гіпотези чи диспозиції правової норми, що не дозволяють зробити однозначний висновок про умови застосування нормативного припису або правові наслідки застосування такого припису.
Стосовно дискреційних повноважень, суд, за наслідками аналізу вказаних положень, зазначає, що такими є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом таких повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова "може".
У такому випадку дійсно суд не може зобов`язати суб`єкта владних повноважень обрати один з правомірних варіантів поведінки, оскільки який би варіант реалізації повноважень не обрав відповідач, кожен з них буде правомірним, а тому це не порушує будь-чиїх прав.
Зобов`язання позивача прийняти конкретне рішення, як і будь-які інші способи захисту застосовується лише за наявності необхідних підстав, з урахуванням фактичних обставин справи.
При цьому, згідно з ч.1ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Конституційний Суд України в своєму рішенні від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003 зазначив, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах. Загальною декларацією прав людини 1948 року передбачено, що кожна людина має право на ефективне поновлення в правах компетентними національними судами у випадках порушення її основних прав, наданих їй конституцією або законом (стаття 8). Право на ефективний засіб захисту закріплено також у Міжнародному пакті про громадянські та політичні права (стаття 2) і в Конвенції про захист прав людини та основних свобод (стаття 13).
Частиною другою статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Закон України “Про судоустрій і статус суддів” встановлює, що правосуддя в Україні здійснюється на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.
Відповідно до статті 17 Закону України “Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини” суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.
Так, статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.
Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.
В справі “East/West Alliance Limited” проти України” (№ 19336/04) Суд вказує, що дія статті 13 вимагає надання національного засобу юридичного захисту у спосіб, який забезпечує вирішення по суті поданої за Конвенцією “небезпідставної скарги” та відповідне відшкодування, хоча договірним державам надається певна свобода дій щодо вибору способу, в який вони виконуватимуть свої конвенційні зобов`язання за цим положенням. Межі обов`язків за статтею 13 різняться залежно від характеру скарги заявника відповідно до Конвенції. Незважаючи на це, засоби юридичного захисту, які вимагаються за статтею 13 Конвенції, повинні бути ефективними як у теорії, так і на практиці (Kudla v. Polandа № 30210/96).
Таким чином, враховуючи встановлення протиправності відмови Департаменту містобудування та архітектури Харківської міської ради Харківської області, оформленою листом від 23.09.2019 №4813/0/605-19, з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів  позивача, колегія суддів приходить до висновку  про  необхідність зобов`язати Департамент містобудування та архітектури Харківської міської ради Харківської області (код ЄДРПОУ 06716538) повторно розглянути питання щодо надання Приватному акціонерному товариству “КОНЦЕРН АВЕК ТА КО” (код ЄДРПОУ 22649344) містобудівні умови та обмеження для завершення самочинно розпочатого будівництва нежитлової будівлі (торгівельного призначення) літ. “ І-2” яка розташована за адресою : м. Харків, вул. Академіка Павлова. 165 - Д на земельній ділянці площею 6.1121 га згідно договору оренди землі № 66163/04 від 14.09.2004 р., кадастровий номер 6310136600:09:001:0042.
Враховуючи вищевикладене,  колегія суддів не погоджується   з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог  ПАТ "КОНЦЕРН АВЕК ТА КО" та вважає за необхідне позовні вимоги задовольнити частково.
Конституційний Суд України в своєму рішенні від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003 зазначив, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах. Загальною декларацією прав людини 1948 року передбачено, що кожна людина має право на ефективне поновлення в правах компетентними національними судами у випадках порушення її основних прав, наданих їй   конституцією   або законом (стаття 8). Право на ефективний засіб захисту закріплено також у Міжнародному пакті про громадянські та політичні права (стаття 2) і в Конвенції про захист прав людини та основних свобод (стаття 13).
Згідно ч. 1ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
На підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване рішення суду підлягає скасуванню із прийняттям нової постанови про часткове задоволення позовних вимог ПАТ "КОНЦЕРН АВЕК ТА КО".
Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
          Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "КОНЦЕРН АВЕК ТА КО" задовольнити частково.
          Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 19.02.2020 року по справі № 520/11593/19 скасувати.
          Ухвалити нове рішення, яким позов Приватного акціонерного товариства "КОНЦЕРН АВЕК ТА КО" задовольнити частково.
                              Визнати протиправною відмову Департаменту містобудування та архітектури Харківської міської ради Харківської області по заяві ПРаТ «КОНЦЕРН АВЕК ТА КО» за №640 від 10.09.2019 р. про надання містобудівних умов та обмежень для завершення самочинно розпочатого будівництва нежитлової будівлі (торгівельного призначення ) літ «І-2» по вул. Академіка Павлова. 165-Д в м. Харкові, яка розташована на земельній ділянці площею 6.1121 га, кадастровий номер 6310136600:09:001:0042.
           Зобов`язати Департамент містобудування та архітектури Харківської міської ради Харківської області (код ЄДРПОУ 06716538) повторно розглянути питання щодо надання Приватному акціонерному товариству «КОНЦЕРН АВЕК ТА КО» (код ЄДРПОУ 22649344) містобудівні умови та обмеження для завершення самочинно розпочатого будівництва нежитлової будівлі (торгівельного призначення) літ. « І-2» яка розташована за адресою : м. Харків, вул. Академіка Павлова. 165 - Д на земельній ділянці площею 6.1121 га згідно договору оренди землі № 66163/04 від 14.09.2004 р., кадастровий номер 6310136600:09:001:0042.
          Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя 		О.І. Сіренко	
Судді	   	З.О. Кононенко    В.А. Калиновський   	
Повний текст постанови складено  06.10.2020 року