ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 жовтня 2020 року	Львів	Справа № 308/8621/20 пров. № А/857/11021/20	
 Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:
головуючого судді –                                       Носа С. П.,
суддів –                                                            Кухтея Р. В., Шевчук С. М.;
за участю секретаря судового засідання –   Гром І. І.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу громадянина Республіки Індія ОСОБА_1 на рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області  від 28 серпня 2020 року  у справі № 308/8621/20 (головуючий суддя Малюк В. М., м. Ужгород, час оголошення рішення суду – 14:52 год) за позовом Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до громадянина Республіки Індія ОСОБА_2 про затримання з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України,-

  ВСТАНОВИВ:
28 серпня 2020 року Ужгородським міськрайонним судом Закарпатської області зареєстровано позовну заяву Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до громадянина Республіки Індія ОСОБА_2 про затримання відповідача з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.
В обґрунтування вимог позовної заяви вказано, що відповідач був затриманий прикордонною поліцією Словацької Республіки в районі 34 прикордонного знаку та в порядку Угоди між Україною та Європейським Співтовариством про реадмісію осіб 25.08.2020 був прийнятий на територію України з Словаччини. Документи, що посвідчують особу та підтверджують законність перебування на території України у відповідача відсутні. Відповідач не в змозі самостійно покинути територію України, оскільки у нього відсутні документи, що надають право на перетин державного кордону. Позивач, вважаючи що відповідач ухилятиметься від виконання рішення про видворення, просив на підставі ст. 289 КАС України затримати відповідача з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.
Рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 28 серпня 2020 року позов задоволено.
Затримано громадянина Республіки Індії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою його ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України, з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, на строк достатній для виконання судового рішення, але який не може перевищувати шість місяців, починаючи з часу фактичного затримання.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідачем – громадянином Республіки Індія ОСОБА_3 , подано апеляційну скаргу, в якій висловлено прохання скасувати оскаржуване рішення та прийняти рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказано, що на час розгляду даної справи судом першої інстанції відсутнє будь-яке рішення про притягнення відповідача до відповідальності за незаконний перетин кордону. Позивач не надав суду жодних доказів здійснення ним заходів з ідентифікації відповідача. Відповідачу не надали реальної можливості добровільно виконати рішення про примусове повернення. Відповідачу не повідомили про можливість оскаржити рішення про примусове повернення і позивач не запитував чи має відповідач необхідність у допомозі правника. Позивач відмовив відповідачу у наданні правової допомоги.
Позивачем в суді апеляційної інстанції подано відзив на апеляційну скаргу, в якому висловлено прохання відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а оскаржене рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи відповідно до ч. 2 ст. 313 КАС України, тому відповідно до ч.4 ст. 229 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржуване рішення – без змін з таких підстав.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Судом встановлено, що громадянин Республіки Індія ОСОБА_4 21.08.2020 був затриманий прикордонною поліцією Словацької Республіки в районі 34 прикордонного знаку в 4000 метрів від державного кордону.
25.08.2020 о 16:30 год. громадянин Республіки Індія ОСОБА_4 був прийнятий на територію України зі Словаччини в порядку Угоди між Україною та Європейським Співтовариством про реадмісію осіб.
Документи, що підтверджують законність перебування на території України у громадянина Республіки Індія ОСОБА_2 відсутні.  
Громадянина Республіки Індія ОСОБА_2 було затримано в адміністративному порядку на термін до трьох діб з метою встановлення особи та обставин правопорушення. Вказане підтверджується протоколом адміністративного затримання від 25.08.2020.
Згідно ч.2 ст.14 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземці та особи без громадянства в разі незаконного перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України затримуються та в разі, якщо порушення ними законодавства України не передбачає кримінальної відповідальності, повертаються до країни попереднього перебування у встановленому порядку.
Відповідно до ч.1 ст.26 цього Закону, іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Частиною 5 статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» передбачено, що іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Згідно ч.1 ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Отже, з системного аналізу наведених правових норм слідує, що примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства мають передувати дві обставини: 1) прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове повернення; 2) ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.
Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу примусового повернення чи примусового видворення іноземців або осіб без громадянства за межі території України врегульовані статтею 288 КАС України. Зокрема абзац 1 частини 1 вказаної статті передбачає, що позовні заяви іноземців та осіб без громадянства щодо оскарження рішень про їх примусове повернення в країну походження або третю країну, а також позовні заяви центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства за межі України подаються до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органу охорони державного кордону чи Служби безпеки України або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
Відповідно до частини 1  статті 289 КАС України, за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів: 1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України; 2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; 3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації; 4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.
Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, є: 1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; 2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи (ч.13  ст.289 КАС України).
З аналізу вказаних норм можна дійти висновку, що у справах про затримання з метою ідентифікації слід встановити наявність двох умов, а саме: відсутність співпраці з боку іноземця з органами державної міграційної служби та/або неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства.
Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, яка затверджена спільним Наказом МВС України, Адміністрацією ДПС України, Службою безпеки України №353/271/150 від 23.04.2012 (далі - Інструкція) регламентовано порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України, органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України.
Пунктом 1 розділу 6 Інструкції №353/271/150  передбачено, що якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування. З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство. Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.
З матеріалів справи видно, що громадянин Республіки Індія ОСОБА_4 є нелегальним мігрантом, ним не представлено документів, необхідних для ідентифікації особи.
Так, згідно протоколу особистого огляду, огляду речей та вилучення речей і документів від 25.08.2020, громадянин Республіки Індія ОСОБА_4 не мав при собі паспорта чи будь якого іншого документу що посвідчує особу.           
Апеляційний суд вважає, що відповідач будучи нелегальним мігрантом, знаходиться на території України без законних підстав, а тому існує ризик його втечі.
Крім того, неможливість ідентифікації відповідача є перешкодою для початку процедури його примусового повернення чи видворення.
Доводи наведені відповідачем в апеляційній скарзі не можуть бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції
З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про задоволення позовних вимог про затримання відповідача з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення.
Відповідно до частини першої статті 77 КАС кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Відповідно до статей 9, 29 Загальної декларації прав людини (1948 року) та ст. 9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права (1966 року) ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту.
У статті 5 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (із змінами і доповненнями) від 04.11.1950, ратифікованою Верховною Радою України 11 вересня 1997 року, задекларовано право кожного на свободу та особисту недоторканість, за винятком певних випадків, зокрема, коли здійснюється законний арешт або затримання з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадяться процедури депортації або екстрадиції.
Таким чином, встановлено, що у позивача були достатні підстави для подання до суду позовної заяви про затримання відповідача через відсутність у такого документа, що дає право на виїзд з України.
Відповідно до статті 316 КАС суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Підсумовуючи, враховуючи вимоги наведених вище правових норм, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що при ухваленні оскаржуваного судового рішення суд першої інстанції, правильно встановив обставини справи, не допустив порушень норм матеріального та процесуального права, які могли б бути підставою для його скасування, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.
Суд апеляційної інстанції також зазначає, що відповідно до п.2 ч.5 ст.328 КАС України, не підлягають касаційному оскарженню судові рішення у справах незначної складності та інших справах, розглянутих за правилами спрощеного позовного провадження (крім справ, які відповідно до цього Кодексу розглядаються за правилами загального позовного провадження).
Згідно п.11 ч.6 ст.12 КАС України, для цілей цього Кодексу справами незначної складності є справи щодо перебування іноземців або осіб без громадянства на території України. 
Проаналізувавши характер спірних правовідносин, предмет спору, склад учасників справи, суд апеляційної інстанції зазначає, що дана адміністративна справа є справою незначної складності, а тому рішення суду апеляційної інстанції не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України.
Керуючись статтями 229, 241, 250, 308, 310, 316, 321, 322, 325, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
                                                     ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу громадянина Республіки Індія ОСОБА_1 – залишити без задоволення, а рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області  від 28 серпня 2020 року  у справі № 308/8621/20 – без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає оскарженню в касаційному порядку, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України. 

Головуючий суддя	 	С. П. Нос 	
судді	 	Р. В. Кухтей 	
 	 	С. М. Шевчук  	
Повне судове рішення складено 05.10.20