Постанова
Іменем України 
17 грудня 2020 року
м. Київ
справа № 523/288/19
провадження № 51-90 км 20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                                       ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                           ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 04 березня 2019 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 13 грудня 2019 року у кримінальному провадженні № 12018161490002099 від 01 грудня 2018 року за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 04 березня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 01 грудня 2018 року приблизно о 16:17, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , кримінальне провадження стосовно якого закрито на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України, на перехресті вул. Савранської та вул. Тарутинської зупинили автомобіль марки «Ніссан Алмера», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , під керуванням потерпілого ОСОБА_9 та, реалізуючи свій корисливий умисел, здійснили розбійний напад на останнього, в ході чого ОСОБА_7 , демонструючи ОСОБА_9 ніж, почав погрожувати йому застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я, а ОСОБА_8 в цей момент заволодів майном потерпілого, а саме мобільним телефоном марки «Ксіомі Редмі Ноут 4». У результаті злочинних дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_9 було заподіяно майнової шкоди на суму 5 599 грн.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 13 грудня 2019 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 залишено без задоволення, а вирок місцевого суду – без зміни.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У своїй касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить постановлені щодо ОСОБА_7 судові рішення скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України. При цьому вказує на відсутність у матеріалах кримінального провадження достатньої кількості доказів, які підтверджують винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.
Разом з тим захисник у своїй касаційній скарзі стверджує, що місцевий суд помилково кваліфікував дії ОСОБА_7 за кваліфікуючою ознакою – вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні докази такої змови.
Одночасно захисник зазначає, що суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, не надав належної правової оцінки показанням потерпілого ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_10 і засудженого ОСОБА_7 та, як наслідок, дійшов помилкового висновку про винуватість останнього у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Також захисник ОСОБА_6 посилається на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні докази на підтвердження факту перебування засудженого у стані алкогольного сп`яніння. 
Крім того, у своїй касаційній скарзі захисник звертає увагу Суду на те, що в ході апеляційного розгляду судом було залишено поза увагою клопотання сторони захисту про здійснення повторного допиту засудженого та потерпілого.
Позиції інших учасників судового провадження 
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу захисника не надходило.
У судовому засіданні прокурор  ОСОБА_5 заперечував щодо задоволення касаційної скарги захисника, просив прийняті стосовно засудженого ОСОБА_7 судові рішення залишити без зміни, а подану касаційну скаргу – без задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню на таких підставах.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
У касаційній скарзі захисник вказує на незаконність вироку місцевого та ухвали апеляційного судів, вважає, що ці рішення постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права.
Статтею 2 КПК України передбачено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Статтею 370 КПК України визначено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, про доведеність винуватості засудженого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, зроблено з додержанням положень ст. 23 КПК України на підставі об`єктивно з`ясованих усіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу.
Зокрема, свої висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за викладених у вироку обставин суд першої інстанції обґрунтував показаннями потерпілого ОСОБА_9 , який з-поміж іншого вказав на ОСОБА_7 як на особу, яка 01 грудня 2018 року на перехресті вул. Савранської та вул. Тарутинської погрожувала йому ножем, та показаннями свідка ОСОБА_10 , який був очевидцем злочину і зазначив, що саме ОСОБА_7 погрожував ОСОБА_9 ножем.
Крім того, місцевий суд дослідив як доказ винуватості ОСОБА_7 фактичні дані, що містяться у: протоколі прийняття заяви про вчинення злочину від 01 грудня 2018 року, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_9 просив вжити заходів щодо осіб, які, погрожуючи ножем, заволоділи його майном; протоколі огляду місця події від 01 грудня 2018 року; протоколі огляду речей від 02 грудня 2018 року; протоколі пред`явлення особи для впізнання від 02 грудня 2018 року за участю потерпілого ОСОБА_9 , який впізнав ОСОБА_7 як особу, яка погрожувала йому ножем у момент вчинення злочину; протоколі пред`явлення особи для впізнання від 02 грудня 2018 року за участю свідка ОСОБА_10 , який впізнав ОСОБА_7 як особу, яка погрожувала ОСОБА_9 ножем; протоколах пред`явлення речей для впізнання за фотознімками від 02 грудня 2018 року за участю потерпілого та свідка, які впізнали ніж, що був у руках ОСОБА_7 під час розбійного нападу; протоколі огляду предмета від 26 грудня 2018 року. Судом також досліджено дані, що містяться у висновку експерта від 21 грудня 2018 року № 996-Б, та інші докази, які наведені у вироку, і у своїй сукупності переконливо спростовують доводи захисника про необхідність закриття кримінального провадження відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Таким чином, у вироку в повній відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, які суд дослідив та оцінив із дотриманням положень ст. 94 КПК України. В основу обвинувального вироку покладено виключно ті докази, що не викликають сумнівів у їхній достовірності. Зі змісту вироку вбачається, що суд у його мотивувальній частині виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, і з достатньою конкретизацією встановив і зазначив місце, час, спосіб вчинення злочину, його наслідки.
Разом з тим, досліджуючи матеріали кримінального провадження, колегія суддів не встановила порушень процесуального законодавства під час збирання, дослідження та оцінки наведених судом у вироку доказів, як не встановила і підстав для визнання доказів недопустимими.
Доводи захисника про відсутність у діях засудженого кваліфікуючої ознаки вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб є необґрунтованими з огляду на наступне.
Частиною 2 ст. 28 КК України встановлено, що кримінальне правопорушення визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку кримінального правопорушення, домовилися про спільне його вчинення.
У ході системного тлумачення норм кримінального закону встановлено, що учасники вчинення злочину такою групою діють як співвиконавці. При цьому можливий технічний розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, місцевим судом під час судового розгляду було встановлено, що ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 , зупинивши автомобіль, в якому перебували потерпілий ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_10 , вчинили розбійний напад на потерпілого. Зокрема, ОСОБА_7 тримав у руці ніж, що було розцінено потерпілим та свідком як реальна загроза життю, а ОСОБА_8 вчиняв дії, спрямовані на заволодіння мобільним телефоном. 
За таких обставин колегія суддів погоджується з висновками місцевого суду про наявність у діях ОСОБА_7 та ОСОБА_8 такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення злочину групою осіб.
На переконання Суду, дії засудженого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК України, а саме розбій, вчинений за попередньою змовою групою осіб, кваліфіковано правильно, а посилання захисника на відсутність достатніх доказів для доведення винуватості засудженого у вчиненні інкримінованого йому злочину є необґрунтованими та такими, що повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження.
З приводу доводів у касаційній скарзі сторони захисту про ненадання місцевим судом належної правової оцінки показанням обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
У ході касаційного розгляду Суд установив, що здобуті у кримінальному провадженні докази, показання обвинуваченого, потерпілого та свідка були предметом перевірки судів першої та апеляційної інстанцій, їм надано відповідну правову оцінку, що відображено в судових рішеннях.
Так, за матеріалами кримінального провадження, місцевий суд з метою встановлення усіх обставин вчинення злочину допитав потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 щодо обставин, які їм були відомі, та подій, очевидцями яких вони були. При цьому судом також було допитано і обвинуваченого ОСОБА_7 , до показань якого суд віднісся критично, розцінивши їх як спробу ввести суд в оману з метою уникнення кримінальної відповідальності. 
Під час перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що допит обвинуваченого, свідка та потерпілого проведено з дотриманням положень статей 351–353 КПК України.
Колегія суддів вважає неспроможними доводи касаційної скарги захисника в цій частині, оскільки в ході касаційного розгляду процесуальних порушень порядку дослідження місцевим судом доказів (показань) встановлено не було, а вирішення питання достовірності того чи іншого доказу або здійснення переоцінки доказів, здобутих судами першої та апеляційної інстанцій, відповідно до вимог ст. 433 КПК України до компетенції суду касаційної інстанції не входить. Під час касаційного розгляду суд має оперувати тими фактичними обставинами, які встановлено судами попередніх інстанцій.
Що стосується доводів касаційної скарги захисника про залишення апеляційним судом поза увагою клопотання сторони захисту про повторний допит обвинуваченого та потерпілого, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 396 КПК України в апеляційній скарзі з-поміж іншого зазначаються і клопотання особи, яка подає апеляційну скаргу, про дослідження доказів.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, захисник ОСОБА_6 у прохальній частині своєї апеляційної скарги ставила питання про повторний допит обвинуваченого та потерпілого. 
Частиною 3 ст. 404 КПК України встановлено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Водночас у ході прослуховування технічного запису судового засідання суду апеляційної інстанції від 13 грудня 2019 року колегією суддів було встановлено, що захисник ОСОБА_6 , висловлюючи свою думку щодо поданих нею та обвинуваченим апеляційних скарг, жодних клопотань або вимог про необхідність безпосереднього дослідження доказів, зокрема і допиту обвинуваченого та потерпілого, в ході апеляційного розгляду не заявляла.
Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що у випадку, коли апеляційний суд, не встановивши порушень процесуального законодавства під час збирання, дослідження та оцінки наведених судом у вироку доказів, погоджується з висновками місцевого суду щодо їх належності та обґрунтованості, то повторне дослідження цих доказів є правом суду апеляційної інстанції, а не обов`язком.
За таких обставин підстав, які би вказували на порушення апеляційним судом вимог процесуального закону, в ході касаційного розгляду встановлено не було, а тому касаційна скарга захисника в цій частині задоволенню не підлягає.
Разом з тим колегія суддів погоджується з доводами захисника про безпідставне визнання судами попередніх інстанцій обставиною, яка обтяжує покарання, –  вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння.
 
Відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім як у випадках зміни судом правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що орган досудового розслідування при формулюванні пред`явленого обвинувачення, яке в подальшому місцевий суд визнав доведеним, не інкримінував ОСОБА_7 вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння. Цієї обставини не було встановлено в обвинувальному акті як такої, що обтяжує покарання відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 291 КПК України.
На підставі вищенаведеного суди попередніх інстанцій необґрунтовано визнали обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , – вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, оскільки визнання обставини, передбаченої п. 13 ч. 1 ст. 67 КК України, не узгоджується з положеннями ст. 337 КПК України.
Ураховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що зазначена в мотивувальній частині судових рішень судів попередніх інстанцій обставина, яка обтяжує покарання, – вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння, підлягає виключенню. При цьому виключення вказаної обставини жодним чином не впливає на призначене засудженому покарання в цілому.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з ч. 2 ст. 438 КПК України у зв`язку з наявністю підстави, зазначеної у п. 2 ч. 1 вказаної статті, суд касаційної інстанції має керуватися ст. 413 цього Кодексу.
У зв`язку з тим, що апеляційним судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягає застосуванню (п. 13 ч. 1 ст. 67 КК України), колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для часткового задоволення касаційної скарги захисника в частині безпідставного визнання судами попередніх інстанцій обставини, що обтяжує покарання.
З огляду на викладене, ураховуючи, щосудами попередніх інстанцій неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду – зміні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
 
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 04 березня 2019 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 13 грудня 2019 року змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку Суворовського районного суду м. Одеси від 04 березня 2019 року та мотивувальної частини ухвали Одеського апеляційного суду від 13 грудня 2019 року посилання на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 ,– вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                            ОСОБА_2                                 ОСОБА_3