ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2020 року 
м. Київ
справа № 807/856/17
адміністративне провадження № К/9901/53528/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача – Уханенка С.А.,
суддів: Кашпур О.В., Мацедонської В.Е.,
за участю:
секретаря судового засідання – Семопядного О.В., 
представників позивача – Журавльова О.С., Невкритого В.Ю.,
представників відповідачів – Зданевича С.О., Середнього Я.В.,
розглянув у відкритому судовому засіданні як суд касаційної інстанції справу
за позовом ОСОБА_1 до Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Мукачівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними і скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито
за касаційними скаргами Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України і Мукачівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України на постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 16 травня 2018 року (суддя-доповідач Курилець А.Р., судді Кушнерик М.П., Мікула О.І.),
У С Т А Н О В И В:
I. Суть спору
1. У липні 2017 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі – Західне регіональне управління ДПС) і Мукачівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі – ІНФОРМАЦІЯ_1 ), у якому просив:
–          визнати незаконним і скасувати наказ Західного регіонального управління ДПС від 10.05.2017 №259-аг про накладення дисциплінарного стягнення;
–          визнати незаконним і скасувати наказ Західного регіонального управління ДПС від 13.06.2017 №283-ос про припинення (розірвання) контракту та звільнення його з військової служби у запас за пунктом "е" (через службову невідповідність) частини шостої (із застосуванням частини восьмої) статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу";
-          визнати незаконним і скасувати наказ Мукачівського прикордонного загону від 03.07.2017 №166-ос про виключення його зі списків особового складу прикордонного загону і всіх видів забезпечення з 03 липня 2017 року; 
–          поновити його на військовій службі на попередньо займаній посаді та включити у списки особового складу;
–          стягнути з Мукачівського прикордонного загону грошове та матеріальне забезпечення за час вимушеного прогулу.
2. Позов обґрунтував тим, що до нього безпідставно застосовано найсуворіший захід дисциплінарного впливу у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, оскільки він належним чином виконував свої службові обов?язки, натомість відповідачами не доведено вчинення ним конкретних дисциплінарних порушень, не враховано попередню поведінку і неодноразові заохочення за час проходження військової служби.
ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
3. Ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду від 15 січня 2018 року (суддя Гаврилко С.Є.) позов у частині вимоги про визнання незаконним і скасування наказу Західного регіонального управління ДПС від 10.05.2017 №259-аг залишено без розгляду у зв?язку з пропуском позивачем без поважних причин строку звернення до суду з цією позовною вимогою.
4. Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 19 березня 2018 року у задоволенні решти позовних вимог відмовлено з тих підстав, що оскаржувані накази від 13.06.2017 №283-ос і від 03.07.2017 №166-ос правомірно видані на виконання наказу від 10.05.2017 №259-аг, який не скасований і є чинним.
5. Постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 16 травня 2018 року скасовано рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 19 березня 2018 року та ухвалено нове рішення про задоволення позову в частині визнання незаконними і скасування наказу Західного регіонального управління ДПС від 13.06.2017 №283-ос та наказу Мукачівського прикордонного загону від 03.07.2017 №166-ос, поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу прикордонної служби “ ІНФОРМАЦІЯ_2 ” та включення у списки особового складу з 04.07.2017, стягнення з ІНФОРМАЦІЯ_3 на користь ОСОБА_1 120448,86 грн грошового забезпечення за час вимушеного прогулу без урахування податків та інших обов`язкових платежів.
6. Рішення про задоволення позову суд апеляційної інстанції мотивував тим, що застосоване до позивача дисциплінарне стягнення не є пропорційним і співрозмірним із тяжкістю вчинено ним проступку. Крім того, апеляційний суд дійшов висновку, що Західним регіональним управлінням ДПС порушений порядок притягнення                    ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, оскільки бесіду з ним проведено вже після затвердження висновку службового розслідування, а дисциплінарне стягнення накладено шляхом затвердження результатів службового розслідування, без прийняття окремого рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності.
III. Провадження в суді касаційної інстанції
7.          У касаційних скаргах Західне регіональне управління ДПС та Мукачівський прикордонний загін, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права, просять скасувати ухвалене ним рішення та залишити в силі рішення суду першої інстанції, яке за доводами відповідачів, постановлене відповідно до закону.
8. Зокрема, вказують на неправильне застосування судом апеляційної інстанції статей 85 і 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 №551-XIV (далі – Дисциплінарний статут), пунктів 24, 25, 27 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14.02.2005 №111 (далі – Інструкція), з яких не слідує, що бесіда з військовослужбовцем має проводитися до затвердження висновку службового розслідування, а про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності має видаватися два накази після проведення службового розслідування. Зазначають також про відсутність у суду апеляційної інстанції підстав для надання оцінки правомірності накладеного на позивача дисциплінарного стягнення, оскільки, по-перше, позов у частині оскарження наказу Західного регіонального управління ДПС від 10.05.2017 №259-аг залишено без розгляду, а по-друге, визначення виду дисциплінарного стягнення є дискреційним повноваженням командира.
9. Позивачем не подано відзиву на касаційні скарги.
10.          У судовому засіданні представники відповідачів підтримали доводи касаційних скарг, представники позивача просили відмовити у їх задоволенні.
11.          Заслухавши пояснення сторін, перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів виходить з такого.
IV. Встановлені судами фактичні обставини справи
12.          Капітан ОСОБА_1 проходив військову службу за контрактом в органах Державної прикордонної служби України, з 11 січня 2017 року призначений на посаду начальника відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_2 " ІНФОРМАЦІЯ_3 .
13.          Наказом Західного регіонального управління ДПС від 22.04.2017 №229аг призначено службове розслідування з метою встановлення причин можливих прорахунків в організаційно-розпорядчій діяльності керівництва Мукачівського прикордонного загону та оперативно-розшукового відділу, упущень в системі профілактики втягування персоналу в протиправну діяльність.
14.          Наказом Західного регіонального управління ДПС від 10.05.2017 №259-аг “Про результати службового розслідування” затверджено висновок службового розслідування, проведеного групою офіцерів на чолі з начальником Західного регіонального управління ДПС генерал-майором ОСОБА_2 , згідно з яким за невиконання в повному обсязі вимог підпункту 2 пункту 196, пунктів 197, 249, 252 розділу I частини I Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 29.12.2009 №1040, вирішено притягнути начальника відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_2 " капітана ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності із накладенням дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.
15.           13 червня 2017 року начальником Західного регіонального управління ДПС видано наказ №283-ос “По особовому складу” про припинення (розірвання) контракту та звільнення капітана ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні начальника Західного регіонального управління ДПС (остання посада – начальник відділу прикордонної служби "Вилок"), з військової служби у запас за пунктом "е" (через службову невідповідність) частини шостої (із застосуванням частини восьмої) статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
16.          Наказом 27 прикордонного загону від 03.07.2017 №166-ос ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу прикордонного загону і всіх видів забезпечення з 03 липня 2017 року.
V. Позиція Верховного Суду
17.          Відповідно до пункту "е" частини шостої статті 26 Закону України від 25.03.1992 №2232-XII “Про військовий обов`язок і військову службу” (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби через службову невідповідність.
18.          Згідно з абзацами другим і третім пункту 280 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 №1115/2009 (далі – Положення), звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність здійснюється: у разі накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення – звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю; позбавлення військового звання прапорщика (мічмана), старшого прапорщика (старшого мічмана) із звільненням з військової служби у запас; звільнення з військової служби за службовою невідповідністю. Виконання накладеного на військовослужбовця дисциплінарного стягнення здійснюється негайно, але не пізніше 3 місяців після накладення такого стягнення.
19. Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування визначені у Дисциплінарному статуті, дія якого поширюється, в тому числі на Державну прикордонну службу України.
20.          Частиною першою статті 45 Дисциплінарного статуту (тут і далі в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що в разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
21. На військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення (стаття 83 Дисциплінарного статуту).
22. За правилами, закріпленими у статтях 84-86 Дисциплінарного статуту, прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини. Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення солдатом (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині). Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.
23. У пункті 27 Інструкції, яка деталізує порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, передбачено, що якщо провину військовослужбовця повністю доведено, начальник (командир) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення, а також особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу. Вид стягнення зазначається начальником (командиром) особисто на висновку службового розслідування.
24. Відповідно до статті 68 Дисциплінарного статуту на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.
25.          У силу статті 73 Дисциплінарного статуту право накладати дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби через службову невідповідність від командирів батальйонів (кораблів 3 рангу), відповідних їм і нижчих має командувач військ оперативного командування, дисциплінарною владою якого згідно з частиною четвертою статті 12 Дисциплінарного статуту користуються керівники регіональних органів і регіональних органів управління військових формувань, утворених відповідно до законів України.
26. У пункті 292 Положення встановлено, що після надходження до органу Держприкордонслужби витягу з наказу начальника органу Держприкордонслужби вищого рівня про звільнення військовослужбовця з військової служби військовослужбовець здає в установлені строки посаду, з ним проводиться розрахунок, військовослужбовець виключається із списків особового складу органу Держприкордонслужби і направляється на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за обраним місцем проживання.
27.          Отже, причини і підстави звільнення військовослужбовця за службовою невідповідністю вказуються в наказі про накладення на нього відповідного дисциплінарного стягнення, тоді як у наказі по особовому складу, яким реалізується накладене на військовослужбовця дисциплінарне стягнення, зазначається лише правова норма, на підставі якої провадиться звільнення, та дата звільнення. У свою чергу наказ про виключення зі списків особового складу є суто розпорядчим документом, який приймається за місцем служби військовослужбовця на виконання наказу про його звільнення.
28.          Враховуючи, що ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду від 15 січня 2018 року, яка позивачем не оскаржувалася і набрала законної сили, позов у частині вимоги про визнання незаконним і скасування наказу Західного регіонального управління ДПС від 10.05.2017 №259-аг залишено без розгляду, суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що за таких обставин перевірці на предмет законності підлягають виключно наказ Західного регіонального управління ДПС від 13.06.2017 №283-ос і наказ Мукачівського прикордонного загону від 03.07.2017 №166-ос, без надання правової оцінки законності підстав і порядку притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.
29.          У зв?язку з цим висновки суду апеляційної інстанції щодо правомірності накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби через службову невідповідність, у тому числі порядку його застосування, виходять за межі предмета цього спору, що підлягав вирішенню по суті.
30.          При цьому висновок суду апеляційної інстанції про необхідність прийняття окремого наказу про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності ґрунтується на помилковому тлумаченні судом пункту 27 Інструкції, з аналізу якого у контексті положень статті 85 Дисциплінарного статуту не вбачається обов?язку командира, який самостійно проводив службове розслідування і окремим наказом затвердив його висновок з визначенням конкретного виду дисциплінарного стягнення, дублювати прийняте рішення шляхом видання ще одного наказу про притягнення особи до дисциплінарної відповідальності.
31. Позаяк підстави притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності викладені саме в наказі Західного регіонального управління ДПС від 10.05.2017 №259-аг, тому помилковою є позиція апеляційного суду щодо можливості надання правової оцінки цим підставам, незважаючи на залишення без розгляду позовної вимоги про скасування зазначеного наказу.
32.          Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржуваними наказами, прийнятими у порядку і спосіб, передбаченими чинним законодавством України, правомірно реалізоване накладене на позивача дисциплінарне стягнення, і відсутні підстави для їх скасування.
33.          З огляду на викладене та виходячи з приписів статті 352 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню із залишенням в силі рішення суду першої інстанції, яке ухвалене відповідно до закону і скасоване помилково.
Керуючись статтями 344, 352, 355, 356, 359 КАС України, Суд
П О С Т А Н О В И В:
1. Касаційні скарги Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України і Мукачівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України задовольнити.
2. Скасувати постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 16 травня 2018 року та залишити в силі рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 19 березня 2018 року.
3. Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не підлягає оскарженню.
Суддя-доповідач                                                                                 С.А. Уханенко
Судді:                                                                                                    О.В. Кашпур
                                                                                                    В.Е. Мацедонська