ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"28" вересня 2020 р.           Справа№ 922/1205/18
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Калатай Н.Ф.
суддів:            Поляк О.І. 
          Дідиченко  М.А. 
 
при секретарі           Рибчич А. В.
          
За участю представників: 
від позивача:                    Замніус М.В. - представник 
від відповідача:                    Каракоця О.Р. - адвокат 
від третьої особи:          не з`явились  

розглянувши у відкритому судовому засіданні 
апеляційну скаргу          Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради
на рішення           Господарського суду міста Києва від 09.06.2020, повний текст якого складено 02.07.2020
у справі                    № 922/1205/18 (суддя Бойко Р.В.)
за позовом           Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради
до                              Публічного акціонерного товариства Комерційний банк «Приватбанк»
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Харківської міської ради
про                              визнання договору укладеним 

ВСТАНОВИВ:

Позов заявлено про визнання укладеним договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова в редакції, викладеній позивачем у позовній заяві.
Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідач є замовником реконструкції приміщень відділення банку за адресою: вул. Двадцять Третього Серпня, 51 у м. Харкові, проте в порушення вимог Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова, затвердженого рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради від 22.05.2013 за № 319, ухиляється від укладання  договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова.
Справа розглядалась судами неодноразово.
Так, рішенням Господарського суду міста Києва від 22.11.2018, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 25.06.2019, у справі № 922/1205/18 позов задоволено повністю та визнано укладеним позивачем та відповідачем договір про пайову участь у розвитку інфраструктури міста Харкова у редакції, запропонованій позивачем до укладення, у резолютивній частині рішення викладено зміст рішення. 
Задовольняючи позовні вимоги, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що відповідач, як замовник будівельних робіт з реконструкції банківських приміщень відділення за адресою: вул. Двадцять Третього Серпня, 51 в м. Харкові, зобов`язаний взяти пайову участь у розвитку інфраструктури міста Харкова, однак не виконав свій обов`язок щодо укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова в сумі 57  059,09 грн.
При цьому, суди зазначили про те, що виходячи з положень Закону України «Про архітектурну діяльність», Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»  та  Закону України «Про архітектурну діяльність» реконструкція об`єкту нерухомості також вимагає укладання договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту.
Постановою Верховного Суду від 03.12.2019 у справі № 922/1205/18 касаційну скаргу Акціонерного товариства Комерційний банк «Приватбанк» задоволено частково, постанову Північного апеляційного господарського суду від 25.06.2019 і рішення Господарського суду міста Києва від 22.11.2018 у справі № 922/1205/18 скасовано, справу передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.
Приймаючи вказану постанову, суд касаційної інстанції зазначив про те, що:
- норми Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» не поширюють пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту на всі без винятку випадки здійснення будівельних робіт, а охоплюють випадки забудови у розумінні положень ст. 2 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»;
- судами не досліджено та не надано правової оцінки доводам відповідача, що ним здійснена реконструкція внутрішньої частини нежитлового приміщення без зміни зовнішніх геометричних розмірів фундаменту будівлі, що виключає намір забудови земельної ділянки, а тому за своєю суттю є переплануванням наявного об`єкта; проведені відповідачем роботи, які хоча і мають ознаки внутрішньої реконструкції і належать до загального поняття будівельних робіт за класифікаторами видів будівельних робіт, проте не є саме тими роботами, з огляду на виконання яких, може бути передбачено обов`язок укласти договір про пайову участь у розвитку інфраструктури міста; фактичної забудови земельної ділянки внаслідок здійсненої відповідачем реконструкції банківських приміщень у наведеному випадку не відбулося. 
Рішенням Господарського суду міста Києва від 09.06.2020, повний текст якого складено 02.07.2020, у справі № 922/1205/18 у задоволенні позову відмовлено повністю.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що 
- Порядок пайової участі замовників у розвитку інфраструктури міста Харкова визначає умови та встановлює процедуру залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі (внеску) у розвитку інфраструктури замовниками будівництва на території міста Харкова;
- за змістом наведених у Порядку визначень, термін «будівництво» охоплює нове будівництво, реконструкцію, реабілітацію, капітальний ремонт та технічне переоснащення об`єктів будівництва; об`єкти будівництва - будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення та їх комплекси; замовник будівництва - фізична або юридична особа, яка має у власності або у користуванні земельну ділянку (ділянки) та має намір здійснити  будівництво або змінити об`єкт будівництва, у тому числі, під час проведення будівництва без зміни зовнішніх геометричних розмірів та фундаментів у плані об`єкта будівництва;
- ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво»  затверджені наказом від 04.06.2014 № 163 Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, встановлюють визначення нового будівництва, реконструкції та капітального ремонту та зокрема те, що  реконструкцією є перебудова введеного в експлуатацію в установленому порядку об`єкта будівництва, що передбачає зміну його геометричних розмірів та/або функціонального призначення, внаслідок чого відбувається зміна основних техніко-економічних показників (кількість продукції, потужність тощо), забезпечується удосконалення виробництва, підвищення його техніко-економічного рівня та якості продукції, що виготовляється, поліпшення умов експлуатації та якості послуг;
- поза тим, у пункті 25 Переліку об`єктів будівництва, для проектування яких містобудівні умови та обмеження не надаються, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 07.07.2011 № 109 (чинного на час виникнення спірних правовідносин), передбачено, що під час реконструкції житлових та нежитлових приміщень, без зміни їх зовнішньої конфігурації, улаштування в існуючих житлових будинках, адміністративно-побутових будівлях підприємств та громадських будівлях вбудованих приміщень громадського призначення, містобудівні умови та обмеження не надаються;
- дослідивши, зокрема, декларацію про готовність до експлуатації об`єкта будівництва, який належить до І-IIІ категорії складності та технічні паспорти приміщення, судом встановлено, що відповідно до технічного паспорту від 26.11.2012 до реконструкції загальна площа внутрішніх приміщень складала 289,4 кв.м., а після реконструкції, згідно двох нових технічних паспортів від 21.02.2017, у загальному розміру складає 281,4 кв.м. (одне приміщення 178,6 кв.м., а друге 102,8 кв.м.), що свідчить про те, що відповідачем було проведено реконструкцію нежитлових приміщень без збільшення зовнішніх геометричних розмірів фундаменту будівлі;
- в свою чергу, згідно з положеннями до ст. 26 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» забудова територій здійснюється шляхом розміщення об`єктів будівництва, тобто певних будівель, споруд або комплексів споруд, з чого слідує, що  забудова земельної ділянки полягає у створенні на земельній ділянці об`єктів будівництва, тобто розташування на певній території, яка відноситься до відання органу місцевого самоврядування, будівель чи споруд, а здійснення капітального ремонту чи реконструкції об`єкту будівництва, що не пов`язано зі зміною площі чи конфігурації об`єкту по відношенню до земельної ділянки, не свідчить про забудову земельної ділянки, оскільки об`єкт будівництва вже створений;
- виконані відповідачем роботи із реконструкції не пов`язані зі зміною площі чи конфігурацією об`єкту по відношенню до земельної ділянки, тобто зміна зовнішніх геометричних розмірів фундаменту будівлі, розміщеного на такій земельній ділянці, не відбулась, відтак, у розумінні ч. 2 ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» відповідач не є замовником будівництва, який має намір щодо забудови земельної ділянки, оскільки він не здійснював забудову земельної ділянки, а  проведені відповідачем роботи мають ознаки внутрішньої реконструкції та входять у загальне поняття будівельних робіт за класифікаторами видів будівельних робіт, проте не є такими роботами, за якими, виходячи з цільового тлумачення  Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», може бути передбачено обов`язок укладення договорів про пайову участь у розвитку інфраструктури міста.
Не погоджуючись з рішенням, 13.08.2020 Департамент економіки та комунального майна Харківської міської ради звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 09.06.2020 у справі № 922/1205/18 скасувати повністю та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі. 
У апеляційній скарзі апелянт зазначив про те, що оспорюване рішення суду першої інстанції є незаконним, необґрунтованими, прийнятим з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, неправильним  тлумаченням закону та незастосуванням закону, який підлягав застосуванню для правильного вирішення спору у даній справі.
У обґрунтування вказаної позиції апелянт послався на те, що:
- за змістом статей 2, 10 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» під забудовою території слід розуміти діяльність державних органів, органів місцевого самоврядування, юридичних та фізичних осіб, яка передбачає, зокрема, реконструкцію існуючої забудови;
- з аналізу ч. 1 ст. 2 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» вбачається, що законодавцем визначено поняття забудови території  (частини земної поверхні) як діяльність юридичних  осіб, яка передбачає, зокрема, реконструкцію існуючої забудови  та території, будівництво об`єктів, а відтак, для цілей вказаного закону реконструкція існуючої забудови нерозривно пов`язана із територією, як частиною земної поверхні, на якій мають проводитись певні роботи з реконструкції будівлі;
- за змістом п.п. 1.3, 1.6 Порядку пайової участі замовників у розвитку інфраструктури міста Харкова (який діяв під час виникнення спірних правовідносин) замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки в м. Харкові, зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста, крім випадків, передбачених чинним законодавством України та цим порядком. Замовником будівництва є фізична або юридична особа, яка має у власності або у користуванні земельну ділянку (ділянки) та яка має намір здійснити будівництво або змінити об`єкт будівництва, у тому числі під час проведення будівництва без зміни зовнішніх геометричних розмірів та фундаментів у плані об`єкта будівництва (будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення та комплекси). При цьому під будівництвом мається на увазі нове будівництво, реконструкція, реабілітація, капітальний ремонт та технічне переоснащення об`єктів будівництва;
- отже, на замовника, який має намір щодо реконструкції існуючої забудови та територій у відповідному населеному пункті, покладено зобов`язання взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту шляхом перерахування замовником до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури на підставі договору про пайову участь між замовником та органом місцевого самоврядування, укладення якого є обов`язковим;
- проведена відповідачем реконструкція охоплюється законодавчим визначенням забудови, оскілки відповідач, виконуючи реконструкцію будівель, фактично втрутився в інфраструктуру міста, пов`язану із землекористуванням земельною ділянкою, на якій розташовані дані будівлі;
- зі змісту наданих відповідачем технічних паспортів щодо спірного майна до та після реконструкції слідує, що станом до проведення будівельних робіт з реконструкції та після її проведення склад приміщень, відносно яких подані позовні вимоги щодо взяття пайової участі, є різними за розміром та конфігураціями, що свідчить про те, що було проведено реконструкцію об`єкта містобудування та введено в експлуатацію нові об`єкти із іншою конфігурацією, параметрами та розмірами;
- відповідачем не було підтверджено те, що в результаті виконаних робіт з реконструкції нежитлових приміщень, переконструйованих із зміною функціонального призначення, не збільшилось навантаження на інженерні мережі (електричну мережу, водопровід та каналізацію, опалення, вентиляцію, систему пожежної сигналізації), що також підтверджує, що проведені відповідачем роботи з реконструкції приміщень мають певний вплив на міську інфраструктуру, що зумовлює виникнення зобов`язань, пов`язаних із взяттям відповідачем пайової участі у розвитку інфраструктури міста Харкова.
Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.08.2020 справа № 922/1205/18 передана на розгляд колегії суддів у складі: Калатай Н.Ф. (головуючий), судді Поляк О.І., Кропивна Л.В.
Ухвалою від  01.09.2020 колегії суддів у складі: Калатай Н.Ф. (головуючий), судді Поляк О.І., Кропивна Л.В.:
- Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради поновлено строк на апеляційне оскарження на рішення Господарського суду міста Києва від 09.06.2020 у справі № 922/1205/18;
- відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради на рішення Господарського суду міста Києва від 09.06.2020 у справі № 922/1205/18;
- встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, пояснень, клопотань, заперечень - до 22.09.2020;
-  учасникам процесу роз`яснено, що відповідно до приписів ст. 118 ГПК України  право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку (ч. 1); заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом (ч. 2);
- зупинено дію оскаржуваного рішення Господарського суду міста Києва від 09.06.2020 у справі № 922/1205/18;
- призначено справу № 922/1205/18 до розгляду на 28.09.2020 о 14:20;
- сторони попереджено, що нез`явлення їх представників в судове засідання не є перешкодою в розгляді апеляційної скарги.
22.09.2020 від Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів надійшло клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, в якому заявник  просить призначити розгляд справи у судовому засіданні в режимі відеоконференції та доручити Господарському суду Харківської області забезпечити проведення відеоконференції. 
Розпорядженням № 09.1-08/3322/20 від 22.09.2020, у зв`язку перебуванням судді Кропивної Л.В., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустці, призначено повторний автоматизований розподіл справи № 922/1205/18. 
Згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.09.2020 справа № 922/1205/18 передана на розгляд колегії суддів у складі: Калатай Н.Ф. (головуючий), судді Поляк О.І.,  Дідиченко М.А.
Ухвалою від 22.09.2020 колегією суддів у складі: Калатай Н.Ф. (головуючий), судді Поляк О.І.,  Дідиченко М.А. прийнято до свого провадження апеляційну скаргу Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради на рішення Господарського суду міста Києва від 09.06.2020 у справі № 922/1205/18, задоволено  клопотання Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради про його участь у судовому засіданні, призначеному на 28.09.2020 о 14-20, в режимі відеоконференції.
22.09.2020 до суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги у повному обсязі.
Станом на 28.09.2020 до Північного апеляційного господарського суду інших відзивів на апеляційну скаргу та клопотань від учасників справи не надходило.
Третя особа  представників в судове засідання не направила, про причини неявки суду не повідомила.
Враховуючи належне повідомлення всіх учасників про час і місце судового розгляду апеляційної скарги, а також те, що явка представників учасників в судове засідання не визнана обов`язковою, колегія суддів дійшла висновку про розгляд апеляційної скарги у відсутність представників третьої особи за наявними матеріалами апеляційного провадження.
Під час розгляду справи представник позивача апеляційну скаргу підтримав у повному обсязі та просив її задовольнити, представник відповідача проти задоволення апеляційної скарги заперечив, просив відмовити у її задоволенні.
Дослідивши матеріали апеляційної скарги, матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, з урахуванням правил ст. ст. 269, 270 Господарського процесуального кодексу України, згідно з якими суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права, колегія суддів встановила таке.

З матеріалів справи слідує та сторонами не заперечується, що відповідачем проведено реконструкцію банківських приміщень відділення Публічного акціонерного товариства Комерційний банк «Приватбанк» по вул. Двадцять Третього Серпня, 51 в м. Харкові, код згідно класифікатору будівель 1220.2.; ІІ категорія складності.
Відповідно до Декларації про готовність об`єкта до експлуатації від 09.06.2017 № ХК 142171600531 (а.с.174-180 т.2) нежитлова будівля по вул. Двадцять Третього Серпня, буд. 51 у м. Харкові прийнята в експлуатацію, кошторисна вартість будівництва за затвердженою проектною документацією становить 269  170,40 грн., у тому числі витрати на будівельні роботи 227  277,85 грн., витрати на машини, обладнання та інвентар 1  605,87 грн.
Після введення в експлуатацію спірної нежитлової будівлі позивач звернувся до відповідача листом-повідомленням від 22.09.2017 № 1479/0/124-17 (а.с. 16-17 т. 1), в якому повідомив відповідача про необхідність, з огляду на проведення реконструкції спірної нежитлової будівлі, звернутися до виконавчих органів міської ради для укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова.
Листом № Е.НА.0.0.0.0/17-1931 від 21.11.2017 (а.с.17 зворот т.1) відповідач звернувся до Департаменту економіки та комунального майна з проханням про укладення договору пайової участі щодо спірної нежитлової будівлі, який був підписаний директором Публічного акціонерного товариства Комерційний банк «Приватбанк» А.І. Терещенко.
На підставі зведеного кошторисного розрахунку (а.с.18т.1) позивачем підготовлено в установленому порядку проект договору з розрахунком величини пайової участі у розвитку інфраструктури міста, який здійснено на підставі поданого замовником зведеного кошторисного розрахунку, та направлено відповідачу для підписання відповідний проект договору.
Запропонованим позивачем проектом договору кошторисну вартість будівництва визначено в сумі 518  719,00 грн., а розмір пайової участі - в сумі 57  059,09 грн.
Відповідачем вказаний договір підписано не було, наслідком чого стало звернення позивача до суду з цим позовом, у якому позивач просить визнати укладеним між позивачем та відповідачем договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова в редакції, викладеній позивачем у позовній заяві.
Суд першої інстанції у задоволенні позовних вимог відмовив, що колегія суддів вважає вірним з огляду на таке.
Правові та організаційні основи містобудівної діяльності в Україні визначені Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності», статтею 40 якого встановлено обов`язок пайової участі замовників будівництва у розвитку інфраструктури населеного пункту та визначено механізм його реалізації.
Згідно зі статтями 1, 4 вказаного Закону замовником є фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву. Територія - це частина земної поверхні з повітряним простором та розташованими під нею надрами у визначених межах (кордонах), що має певне географічне положення, природні та створені в результаті діяльності людей умови і ресурси. До об`єктів будівництва належать будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси та частини, лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури.
З аналізу ч. 1 ст. 2 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» вбачається, що законодавцем визначено поняття забудови території (частини територій земної поверхні) як діяльність юридичних осіб, яка передбачає, зокрема, реконструкцію існуючої забудови та території. 
Порядок забудови території визначено ст. 26 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», відповідно до якої, забудова територій здійснюється шляхом розміщення об`єктів будівництва. Право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.
Відповідно до ч.4 ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» реконструкція, реставрація або капітальний ремонт об`єктів будівництва без зміни зовнішніх геометричних розмірів їхніх фундаментів у плані, можуть здійснюватися за відсутності документа, що засвідчує право власності чи користування земельною ділянкою.
З наведеного слідує, що у розумінні Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» реконструкція існуючої забудови нерозривно пов`язана із територією, як частиною земної поверхні, на якій мають проводитися певні роботи з реконструкції будівлі.
Відтак, у випадку встановлення відсутності пов`язаності робіт із реконструкції з частиною території, як земної поверхні (щодо об`єкта права власності, який не прив`язаний до фундаменту будівлі), Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» не поширює свою дію на такі правовідносини та не встановлює обов`язкових правил щодо участі таких осіб у перерахуванні коштів пайової участі на створення інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури.
Також відповідно до пункту 25 Переліку об`єктів будівництва, для проектування яких містобудівні умови та обмеження не надаються, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 07.07.2011 № 109 (чинного на момент виникнення спірних правовідносин), під час реконструкції житлових та нежитлових приміщень, без зміни їх зовнішньої конфігурації, улаштування в існуючих житлових будинках, адміністративно-побутових будівлях підприємств та громадських будівлях вбудованих приміщень громадського призначення, містобудівні умови та обмеження не надаються. 
Зазначене підтверджує тлумачення наведених норм Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» як таких, що не поширюються на всі без виключення випадки реконструкції приміщень всередині будинків як окремих об`єктів забудови, що також узгоджується з правовою позицією, наведеною у постановах Верховного Суду від 08.05.2018 у справі № 922/1641/17, від 15.05.2018 у справі № 922/3079/17 та від 07.12.2018 у справі № 924/71/18.
Вказану правову позицію викладено в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 29 жовтня 2019 року у справі № 922/3628/18.
При розгляді касаційної скарги Акціонерного товариства Комерційний банк «Приватбанк» на постанову Північного апеляційного господарського суду від 25.06.2019 і рішення Господарського суду міста Києва від 22.11.2018 у цій справі № 922/1205/18 Верховний Суд у постанові від 03.12.2019, скасовуючи судові документи попередніх інстанції та передаючи справу на новий розгляд до Господарського суду міста Києва, виходив з такої ж правової позиції, - що норми Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» не поширюють пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту на всі без винятку випадки здійснення будівельних робіт, а охоплюють випадки забудови у розумінні положень ст. 2 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», з огляду на які суди мають встановити та перевірити, чи відносяться виконані відповідачем у спірній нежитловій будівельні будівлі роботи до робіт, з огляду на виконання яких, може бути передбачено обов`язок укласти договір про пайову участь у розвитку інфраструктури міста.
У силу ч. 1 ст. 316 ГПК України вказівки, що містяться у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 03.12.2018 у цій справі № 922/1205/18, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.
Щодо обставин, на яких зауважено Верховним Судом при касаційному розгляді цієї справи, слід зазначити таке.
Згідно з ч. 1 ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону.
Порядок пайової участі замовників у розвитку інфраструктури міста Харкова, затверджений рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради від 09.11.2011 № 804, зі змінами і доповненнями, внесеними рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради від 22.05.2013 № 319 (далі Порядок), визначає умови та встановлює процедуру залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі (внеску) у розвитку інфраструктури замовниками будівництва на території міста Харкова.
У п. 1.6 Порядку визначено, що:
- будівництво - нове будівництво, реконструкція, реабілітація, капітальний ремонт та технічне переоснащення об`єктів будівництва;
- замовник будівництва - фізична або юридична особа, яка має у власності або у користуванні земельну ділянку (ділянки) та яка має намір здійснити будівництво або змінити об`єкт будівництва, у тому числі під час проведення будівництва без зміни зовнішніх геометричних розмірів та фундаментів у плані об`єкта будівництва.
Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України наказом від 04.06.2014 №163 затвердило ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» (далі - ДБН А.2.2-3:2014) яким встановлено, що:
- новим будівництвом є будівництво будинків, будівель, споруд, їх комплексів, що здійснюється з метою створення об`єктів виробничого і невиробничого призначення, а також лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, в тому числі добудова зупинених об`єктів незавершеного будівництва;
- реконструкцією є перебудова введеного в експлуатацію в установленому порядку об`єкта будівництва, що передбачає зміну його геометричних розмірів та/або функціонального призначення, внаслідок чого відбувається зміна основних техніко-економічних показників (кількість продукції, потужність тощо), забезпечується удосконалення виробництва, підвищення його техніко-економічного рівня та якості продукції, що виготовляється, поліпшення умов експлуатації та якості послуг;
- капітальний ремонт - це сукупність робіт на об`єкті будівництва, введеному в експлуатацію в установленому порядку, без зміни його геометричних розмірів та функціонального призначення, що передбачають втручання у несучі та огороджувальні системи при заміні або відновленні конструкцій чи інженерних систем та обладнання у зв`язку з їх фізичною зношеністю та руйнуванням, поліпшення його експлуатаційних показників, а також благоустрій території.
Як слідує з вищезгаданої Декларації про готовність об`єкта до експлуатації від 09.06.2017 № ХК 142171600531, а також наданих відповідачем Технічних паспортів приміщення від 26.11.2012 та від 21.02.2017, тобто як до, так і після проведених спірних будівельних робіт (а.с.75-91 т.4), до реконструкції загальна площа внутрішніх приміщень складала 289,4 кв.м., а після реконструкції - у загальному розміру складає 281,4 кв.м. (одне приміщення 178,6 кв.м., друге 102,8 кв.м.).
З огляду на перелік робіт, які відповідно до наявних у матеріалах справи документальних доказів виконував відповідач на спірному об`єкті будівництва, у спірних приміщеннях було проведено комплекс робіт без зміни їх загальних геометричних розмірів, що фактично є внутрішньою реконструкцією без зміни геометричних розмірів приміщень, а зменшення площі є наслідком перепланування існуючих приміщень внаслідок проведених робіт і переміщення в зв`язку з цим стін у вказаних приміщеннях, які (стіни) також займають певну площу, в той час як площа, яка знаходиться під стінами, до площі приміщення, яке цими стінами обмежується, не враховується.
При цьому, збільшення зовнішніх геометричних розмірів фундаменту будівлі, де знаходиться об`єкт будівництва, не відбулось.
З урахуванням положень ст. 26 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», забудова земельної ділянки полягає у створенні на земельній ділянці об`єктів будівництва, тобто розташування на певній території, яка відноситься до відання органу місцевого самоврядування, будівель чи споруд, у той час як здійснення реконструкції приміщень без зміни їх загальних геометричних розмірів, що не пов`язано зі зміною площі чи конфігурації об`єкту по відношенню до земельної ділянки, не свідчить про забудову земельної ділянки, оскільки об`єкт будівництва вже створений.
Враховуючи, що виконаний відповідачем комплекс робіт не пов`язаний зі зміною площі чи конфігурації об`єкту по відношенню до земельної ділянки, тобто зміна зовнішніх геометричних розмірів фундаменту спірної будівлі, розміщеної на земельній ділянці не відбулась, у розумінні ч. 2 ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» відповідач не є замовником будівництва, який має намір щодо забудови земельної ділянки, оскільки він не здійснював забудову земельної ділянки.
Відповідно, виконані відповідачем роботи, маючи ознаки внутрішньої реконструкції, входять у загальне поняття будівельних робіт за класифікаторами видів будівельних робіт, проте не є такими роботами, за якими, виходячи з цільового тлумачення Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», може бути передбачено обов`язок укладення договорів про пайову участь у розвитку інфраструктури міста.
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що у спірному випадку відсутні підстави для застосування до відповідача ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» в частині обов`язку взяти пайову участь як шляхом сплати коштів пайової участі, так і шляхом укладення договору.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 29.10.2019 у справі №922/3628/18, прийнятої за наслідками розгляду позовних вимог Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради (тобто позивача у цій справі № 922/1205/18 - примітка суду) про визнання укладеним за наслідком виконання у 2017 році робіт з реконструкції нежитлових приміщень 6-го поверху № 6-1-:-6-9 в літ. «Н-6» під житлові квартири за адресою: пр-т Московський, 118, м. Харків договору про пайову участь у розвитку інфраструктури, в якій суд касаційної інстанції вказав, що у випадку встановлення відсутності пов`язаності робіт із реконструкції з частиною території, як земної поверхні (щодо об`єкта права власності, який не прив`язаний до фундаменту будівлі), Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» не поширює свою дію на такі правовідносини та не встановлює обов`язкових правил щодо участі таких осіб у перерахуванні коштів пайової участі на створення інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури.
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог про визнання укладеним договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова в редакції, викладеній позивачем у позовній заяві.
У цій справі колегія суддів вважає, що апелянтові було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків суду першої інстанції у цій справі.
Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради задоволенню не підлягає, рішення Господарського суду міста Києва від 09.06.2020 у справі № 922/1205/18 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам, матеріалам справи і залишається без змін, оскільки підстав для його скасування не вбачається.
Відповідно до приписів ст. 129 ГПК України всі судові витрати по сплаті судовго збору за подачу цієї апеляційної скарги покладаються на позивача.
Керуючись ст. 267-270, 273, 275-277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради на рішення Господарського суду міста Києва від 09.06.2020 у справі № 922/1205/18 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 09.06.2020 у справі № 922/1205/18 залишити без змін.
3. Поновити  дію рішення Господарського суду міста Києва від 09.06.2020 у справі № 922/1205/18.
4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.
5. Касаційна скарга на судове рішення подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
6. Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи № 922/1205/18.

Повний текст постанови складено:            12.10.2020

Головуючий суддя                                                            Н.Ф. Калатай 

Судді                                                                                О.І. Поляк

                                                                                М.А. Дідиченко