Справа № 161/18469/18 	Головуючий у 1 інстанції: Рудська С. М. 	
Провадження № 22-ц/802/981/20  Категорія: 36 	  Доповідач: Матвійчук  Л. В.	

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
       
20 жовтня 2020 року                                                  місто Луцьк
               
Волинський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого - судді Матвійчук Л. В.,
суддів - Федонюк С. Ю., Осіпука В. В.,
з участю секретаря – Губарик К. А.,
позивача – ОСОБА_1 ,
представника позивача – ОСОБА_2 ,
представника відповідача – ОСОБА_3 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 про стягнення пені, зобов`язання вчинити певні дії за апеляційною скаргою позивача ОСОБА_1 на рішення Луцького міськрайонного суду Волинської області від 06 серпня 2020 року,

                                        В С Т А Н О В И В:

У листопаді 2018 року ОСОБА_1 звернулася до суду із позовом до фізичної особи-підприємця (далі – ФОП) ОСОБА_4 про стягнення пені, зобов`язання вчинити певні дії.
Позовні вимоги мотивувала тим, що 27 квітня 2017 року між нею та відповідачем ФОП ОСОБА_4 був укладений договір про надання послуг щодо монтажу системи водопостачання та опалення зі строком виконання до 15 червня 2017 року. 
Позивач зазначала, що відповідач взяті на себе зобов`язання за вказаним договором не виконав у повному обсязі, а саме не виконав частину робіт на суму 13 410 грн. У зв`язку з цим, на підставі ст. 10 Закону України «Про захист прав споживачів» вона нарахувала йому пеню за період прострочки виконання послуг у розмірі 209 196 грн. 
Позивач також вказувала, що відповідачем неякісно виконано роботи та наявні недоліки у їх проведенні. Вона зверталася до органів захисту прав споживачів та поліції з проханням вирішити спір між ними, однак вони не дали результату.
Ураховуючи наведене, позивач ОСОБА_1 просила суд стягнути з відповідача ФОП ОСОБА_4 на її користь пеню за прострочення виконання за договором про надання послуг у розмірі 209 196 грн, зобов`язати його усунути недоліки виконаних робіт згідно з приписом від 10 травня 2018 року № 000048 своїми силами чи із залученнями третьої особи, в строк 30 робочих днів з дня набрання судовим рішенням законної сили, а також зобов`язати його передати їй належним чином оформлену виконавчу документацію на всі виконані ним роботи за вказаним договором, в тому числі паспортів на встановлення обладнання, в строк 30 робочих днів з дня набрання судовим рішенням законної сили. 
Рішенням Луцького міськрайонного суду Волинської області від 06 серпня 2020 року позов ОСОБА_1 задоволено частково. 
Зобов`язано ФОП ОСОБА_4 усунути недоліки виконаних замовнику ОСОБА_1 робіт згідно договору про надання послуг від 27 квітня 2017 року, а саме усунути на об`єкті робіт – будинку за адресою: АДРЕСА_1 , недоліки систем водопостачання та опалення шляхом: 
1) нанесення маркування гребінок для регулювання температури теплої підлоги в приміщеннях;
2) закріплення датчика погодозалежної автоматики котла.
Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.
В апеляційній скарзі позивач ОСОБА_1 , покликаючись на неправильну оцінку судом зібраних доказів та невідповідність висновків суду обставинам справи, просила оскаржуване рішення суду в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення пені, усунення недоліків та передачі їй виконавчої документації скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення про задоволення цих вимог.
Заслухавши пояснення позивача та її представника, представника відповідача, дослідивши обставини справи та перевіривши їх доказами, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає з таких підстав.
Ухвалюючи рішення про часткове задоволення позову, суд першої інстанції виходив з того, що у зв`язку з виконанням відповідачем замовлених робіт, положення ч. 5 ст. 10 Закону України «Про захист прав споживачів» на спірні правовідносини не поширюються, а тому вважав, що підстави для стягнення пені з нього на користь позивача відсутні. Крім того, відмову у задоволенні позовних вимог щодо усунення недоліків та передачі їй виконавчої документації суд мотивував тим, що припис Головного управління Держпродспоживслужби у Волинській області від 10 травня 2018 року №000048, яким були встановлені недоліки у виконанні робіт відповідачем, спростований висновком судового експерта, та крім того, вся виконавча документація, під яким позивач розуміла проектну-кошторисну документацію у зв`язку з проведенням монтажу системи опалення та водопостачання (креслення, схеми і т.д.), яка на власний розсуд розроблена відповідачем та на яку вона претендувати не може, оскільки послуги з розробки такої документації не замовляла, а договором не передбачено її передача замовнику робіт. Однак, встановивши, що відповідач виконав свої зобов`язання як виконавець за договором про надання послуг від 27 квітня 2017 року з недоліками, суд дійшов висновку про необхідність зобов`язання його усунути недоліки систем водопостачання та опалення шляхом: 1) нанесення маркування гребінок для регулювання температури теплої підлоги в приміщеннях; 2) закріплення датчика погодозалежної автоматики котла.
Такий висновок суду є правильний. 
Судом першої інстанції встановлено, що 27 квітня 2017 року у с. Рованці Луцького району Волинської області між позивачем ОСОБА_1 , як замовником, та відповідачем ФОП ОСОБА_4 , як виконавцем, був укладений договір про надання послуг, згідно умов якого виконавець зобов`язувався за завданням замовника надати послугу з монтажу системи водопостачання та опалення в обсязі та на умовах, визначених цим договором (п.1.1.). Термін виконання послуги сторони встановили до 15 червня 2017 року (п.1.3.). Вартість послуг визначалася сторонами згідно акту виконаних робіт (п.4.1.) (а.с.14, том 1).
Будь-які відомості про фіксацію сторонами додатковими угодами чи додатками до договору конкретного переліку робіт, які були замовлені позивачем, в матеріалах справи відсутні.
Судом також встановлено, що 10 травня 2018 року Головним управлінням Держпродспоживслужби у Волинській області, за результатами проведеної перевірки за скаргою позивача ОСОБА_1 , винесений припис № 00048, яким відповідача ФОП ОСОБА_4 зобов`язано у строк до 29 травня 2018 року:
1) прикрити естетично дефект зіпсованої плитки на стані у ванній кімнаті;
2) провести експертизу на встановлення причини протікання душової кабіни або компенсувати витрати на її ремонт третіми особами;
3) відремонтувати протікання батареї у приміщенні гаражу;
4) компенсувати вартість ремонтних робіт каналізаційного насоса;
5) пронумерувати гребінки;
6) надати інструкції на користування твердопаливним котлом, бойлером, каналізаційним насосом;
7) організувати запуск твердопаливного котла;
8) надати гарантійні зобов`язання на види робіт, послуг, реалізованих товарів згідно постанови КМУ № 506, ст. ст. 10, 15 ЗУ «Про захист прав споживачів» (а.с.45-46, том 1).
Ухвалою Луцького міськрайонного суду Волинської області від 15 квітня 2019 року у даній справі була призначена судова будівельно-технічна експертиза (а.с.137-138, том 1)
Згідно висновку судового експерта Волинського відділення Львівського НДІСЕ МЮ України від 12 травня 2020 року № 8755, останнім надані наступні відповіді на питання експертизи:
1) виконані ФОП ОСОБА_4 будівельні роботи (монтажні роботи систем водопостачання та опалення в житловому будинку АДРЕСА_1 ) в цілому відповідають виконавчій документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва;
2) виконані ФОП ОСОБА_4 будівельні роботи (монтажні роботи систем водопостачання та опалення в житловому будинку АДРЕСА_1 ), в цілому відповідають виконавчій документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва. Проте, при візуальному обстежені фактично виконаних робіт з монтажу системи опалення виявлено ряд недоліків, а саме:
- відсутнє маркування гребінок для регулювання температури теплої підлог в приміщеннях;
- не закріплений датчик погодозалежної автоматики котла;
- відсутня система зворотного осмосу в місці, яке передбачене виконавчою документацією (а.с.200-205, том 1).
Відповідно до ч. 3 ст. 10 Закону України «Про захист прав споживачів» у разі виявлення недоліків у виконаній роботі (наданій послузі) споживач має право на свій вибір вимагати:
1) безоплатного усунення недоліків у виконаній роботі (наданій послузі) у розумний строк;
2) відповідного зменшення ціни виконаної роботи (наданої послуги);
3) безоплатного виготовлення іншої речі з такого ж матеріалу і такої ж якості чи повторного виконання роботи;
4) відшкодування завданих йому збитків з усуненням недоліків виконаної роботи (наданої послуги) своїми силами чи із залученням третьої особи;
5) реалізації інших прав, що передбачені чинним законодавством на день укладення відповідного договору.
Зазначені вимоги підлягають задоволенню у разі виявлення недоліків під час приймання виконаної роботи (наданої послуги) або під час її виконання (надання), а в разі неможливості виявлення недоліків під час приймання виконаної роботи (наданої послуги) - протягом гарантійного чи іншого строку, встановленого договором, чи протягом двох років з дня прийняття виконаної роботи (наданої послуги) у разі відсутності гарантійного чи іншого строку, встановленого законодавством або договором.
Як встановлено судом, позивач ОСОБА_1 звертаючись до суду з даним позовом, на власний розсуд обрала перший варіант вирішення питання стосовно наявних, на її думку, недоліків у роботі відповідача, а саме: вимагала безоплатного їх усунення у розумний строк і на цьому ж наполягала позивач при зверненні до суду з вимогою про зобов`язання усунути недоліки, які зазначені у приписі Головного управління Держпродспоживслужби у Волинській області від 10 травня 2018 року № 000048.
Суд правильно вважав, що при вирішенні даного питання слід брати за основу висновок судового експерта Волинського відділення Львівського НДІСА МЮ України від 12 травня 2020 року № 8755, в якому встановлено, що виконані ФОП ОСОБА_4 будівельні роботи (монтажні роботи систем водопостачання та опалення в житловому будинку АДРЕСА_1 ) в цілому відповідають виконавчій документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва, але, при візуальному обстежені фактично виконаних робіт з монтажу системи опалення виявлено ряд недоліків, а саме:
- відсутнє маркування гребінок для регулювання температури теплої підлог в приміщеннях;
- не закріплений датчик погодозалежної автоматики котла;
- відсутня система зворотного осмосу в місці, яке передбачене виконавчою документацією.
В той же час, будь-яких доказів на спростування цього висновку експерта позивач суду першої інстанції не подала, клопотань про призначання повторної чи додаткової експертизи не заявляла.
Таким чином, як встановлено судом, на момент розгляду справи у виконаних відповідачем роботах залишаються не усунутими наступні недоліки:
1) відсутнє маркування гребінок для регулювання температури теплої підлог в приміщеннях;
2) не закріплений датчик погодозалежної автоматики котла.
При цьому, не встановлення системи зворотного осмосу, на що звернув увагу експерт, суд обґрунтовано вважав, що вказане неможливо вважати недоліком здійснених робіт бо в матеріалах справи відсутні будь-які відомості про те, що позивач взагалі замовляла таку систему. Ні в першій претензії позивача ОСОБА_1 на адресу відповідача від 06 лютого 2018 року (а.с.13, том 1), ні в заяві на адресу органу захисту прав споживачів від 02 березня 2020 року (а.с.12, том 1), ні в приписі цього органу (а.с.45-46, том 1), ні в актах виконаних робіт (а.с.37-38, том 1), система зворотного осмосу не згадувалася.
Відповідно до ст. 861 ЦК України передбачено, що підрядник зобов`язаний передати замовникові разом з результатом роботи інформацію щодо експлуатації або іншого використання предмета договору підряду, якщо це передбачено договором або якщо без такої інформації використання результату роботи для цілей, визначених договором, є неможливим.
Як слідує з матеріалів справи, в укладеному договорі сторони жодним чином не врегулювали питання передачі інформації щодо експлуатації або іншого використання предмета договору (системи опалення та водопостачання), отже в такому випадку діють загальні положення ст. 861 ЦК України, які передбачають передачу інформації щодо експлуатації або іншого використання предмета договору підряду, виключно якщо без такої інформації використання результату роботи для цілей, визначених договором, є неможливим.
Позивач не довела, що використання предмету договору (системи опалення та водопостачання) є неможливим без виконавчої документації, паспортів на встановлення обладнання, які вона просить зобов`язати передати відповідача.
В матеріалах справи відсутні докази того, що позивач замовила встановлення системи зворотного осмосу та оплатила ці роботи, а також те, що вона пред`являла претензії щодо не встановлення цієї системи під час досудового врегулювання цього спору, у зв`язку з чим суд першої інстанції дійшов правильного висновку про часткове задоволення позовних вимог в частині зобов`язання усунути недоліки робіт, а саме шляхом зобов`язання відповідача усунути недоліки робіт шляхом:
1) нанесення маркування гребінок для регулювання температури теплої підлог в приміщеннях;
2) закріплення датчика погодозалежної автоматики котла.
Відмовляючи в задоволенні решти позовних вимог, зокрема і з посиланням на припис Головного управління Держпродспоживслужби у Волинській області від 10 травня 2018 року № 000048, суд цілком обгрунтовано вважав, що цей припис спростований висновком судового експерта.
При цьому, безпідставними є вимоги позивача про зобов`язання відповідача передати їй належним чином оформлену виконавчу документацію на всі виконані ним роботи за вказаним договором, в тому числі паспортів на встановлення обладнання, в строк 30 робочих днів з дня набрання судовим рішенням законної сили, оскільки в укладеному договорі сторони по справі не передбачили ні порядку розроблення проектно-кошторисної документації, ні обов`язку відповідача розробити її та передати позивачу. Відсутні в матеріалах справи також відомості про оплату позивачем послуг з розроблення цієї документації.
З огляду на наведене, вся виконавча документація, під яким позивач розуміє проектну-кошторисну документацію у зв`язку з проведенням монтажу системи опалення та водопостачання (креслення, схеми і т.д.) на власний розсуд розроблена відповідачем та на яку позивач претендувати не може, оскільки послуги з розробки такої документації не замовляла, а договором не передбачена її передача замовнику робіт.
Колегія суддів погоджується також із висновком суду про те, що покликання позивача на конкретний строк усунення недоліків після набрання рішенням законної сили є необґрунтованими, оскільки суд не встановлює своїм рішенням строків виконання зобов`язання у правовідносинах, бо таким чином, фактично підміняє волевиявлення сторін та положення закону у конкретному правовідношенні, а строки усунення недоліків у роботах визначені законодавцем у ч. 3 ст. 10 Закону України «Про захист прав споживачів», а також у п. 1 ч. 1 ст. 858 ЦК України. Зайвим також є посилання позивача на зобов`язання позивача усунути недоліки «своїми силами чи із залученням третьої особи», оскільки вказане є некоректним та не сприяє відновленню її прав та законних інтересів, вносить двозначність у зобов`язальний характер рішення.
Звертаючись до суду з даним позовом, позивач ОСОБА_1 у своїх вимогах також просила суд стягнути з відповідача ФОП ОСОБА_4 на її користь пеню за прострочення виконання за договором про надання послуг у розмірі 209 196 грн, мотивуючи це тим, що відповідач взяті на себе зобов`язання за договором не виконав у повному обсязі, а саме не виконав частину робіт на суму 13 410 грн.
Відповідно до ч. 5 ст. 10 Закону України «Про захист прав споживачів» у разі коли виконавець не може виконати (прострочує виконання) роботу (надання послуги) згідно з договором, за кожний день (кожну годину, якщо тривалість виконання визначено у годинах) прострочення споживачеві сплачується пеня у розмірі трьох відсотків вартості роботи (послуги), якщо інше не передбачено законодавством. У разі коли вартість роботи (послуги) не визначено, виконавець сплачує споживачеві неустойку в розмірі трьох відсотків загальної вартості замовлення.
Сплата виконавцем неустойки (пені), встановленої в разі невиконання, прострочення виконання або іншого неналежного виконання зобов`язання, не звільняє його від виконання зобов`язання в натурі.
Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що відповідальність виконавця робіт (надавача послуг) у вигляді пені, яка передбачена у ч. 5 ст. 10 Закону України «Про захист прав споживачів», настає лише у разі невиконання відповідної роботи (ненадання послуги) у строки, які погодили сторони.
Як встановлено судом першої інстанції з висновку судового експерта, а також з претензії, яку позивач надіслала відповідачу у лютому 2018 року, роботи з монтажу системи опалення та водопостачання відповідачем були здійснені, але позивач не погоджується з їх якістю та вважає, що в них є недоліки. Позивач самостійно зазначила у надісланій претензії, що відповідач здійснив роботи, але вона виявила ряд недоліків у них, які докладно описала (а.с.13, том 1).
Прим цьому, будь-яких належних та допустимих доказів того, що у строк, який сторони передбачили у договорі 15 червня 2017 року, відповідач не здійснив замовлені у нього роботи, матеріали справи не містять.
Таким чином, у даному випадку, у зв`язку з виконанням відповідачем замовлених робіт, положення ч. 5 ст. 10 Закону України «Про захист прав споживачів» на спірні правовідносини не поширюються, а сторони, у разі наявності у замовника претензій щодо якості виконаних робіт, повинні керуватися частинами третьою та четвертою цієї ж статті, які визначають правові наслідки виконання робіт з недоліками (істотними недоліками).
З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що суд обґрунтовано відмовив у задоволенні позовної вимоги про стягнення пені.
Згідно ст. 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Відповідно до ч. ч. 1, 5, 6 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Отже, наведене дає підстави вважати, що позивач у відповідності до вимог ст. 81 ЦПК України довела та надала належні і допустимі докази про неповне виконання відповідачем ФОП ОСОБА_4 своїх зобов`язань за укладеним з нею 27 квітня 2017 року договором про надання послуг щодо монтажу системи водопостачання та опалення, а тому суд першої інстанції дійшов правильного висновку про зобов`язання його усунути недоліки робіт шляхом:
1) нанесення маркування гребінок для регулювання температури теплої підлог в приміщеннях;
2) закріплення датчика погодозалежної автоматики котла.
Таким чином, перевіривши законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду про часткове задоволення позову ОСОБА_1 відповідає вимогам закону.
Наведені позивачем ОСОБА_1 в апеляційній скарзі доводи щодо невідповідності рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог фактичним обставинам справи, порушення ним норм матеріального права, не спростовують правильних висновків суду, які відповідають фактичним обставинам справи, є її власним суб`єктивним тлумаченням норм права та обставин справи і не впливають на законність оскаржуваного рішення.
Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
На підставі наведеного, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права. Підстави для його зміни чи скасування відсутні.
Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 375, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд
                                              П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу позивача ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Луцького міськрайонного суду Волинської області від 06 серпня 2020 року в даній справі залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду упродовж тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий

Судді: