33/804/613/20 
                                                                                263/13821/19

Категорія: ст. 173-2 ч.1 КУпАП                                                                Головуючий 1 інстанції: Шевченко О.А.   

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

28 грудня 2020 року суддя судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду Преснякова А.А.,
за участі секретаря судового засідання                                              Полієвиць Н.І.,
потерпілої                                                                                              ОСОБА_1 

розглянула апеляційну скаргу ОСОБА_2 і його захисника адвоката Коваленко К.О. на постанову судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 24.10.2019 року, якою ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , визнаний винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 173-2 КУпАП, та

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені суддею І інстанції обставини
Відповідно до постанови суду, ОСОБА_2 , знаходячись за адресою АДРЕСА_3 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, вчинив стосовно своєї співмешканки ОСОБА_1 психологічне насильство, а саме, висловлювався на її адресу нецензурною лайкою та погрожував фізичною розправою.
Постановою Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 24.10.2019 року ОСОБА_2 визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 статті 173-2 КУпАП та на нього накладено адміністративне стягнення на користь держави у виді штрафу в розмірі десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 170,00грн.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
ОСОБА_2 і його захисник Коваленко К.О. в апеляційній скарзі просять поновити строк на апеляційне оскарження постанови суду першої інстанції від 24.10.2019 року, скасувати оскаржуване судове рішення як незаконне і необґрунтоване, закрити провадження у справі стосовно ОСОБА_2 у зв`язку з відсутністю в його діях події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 статті 173-2 КУпАП.
У клопотанні про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 24.10.2019 року  просять поновити цей строк, визнавши причину пропуску поважною, посилаючись на практику ЄСПЛ.
На обґрунтування вимог про поновлення строку на апеляційне оскарження зазначають, що оскаржуване судове рішення постановлено у відсутність ОСОБА_2 , про наявність цієї постанови він дізнався 02.06.2020 року з матеріалів іншої справи № 264/5564/19, до якої ОСОБА_1 долучила цю постанову, і після цього він звернувся до Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області з заявою про ознайомлення з матеріалами справи стосовно нього, 12.06.2020 року подав апеляційну скаргу, яка була залишена без розгляду. Це судове рішення було ним оскаржено до суду касаційної інстанції, але у відкритті касаційного провадження було відмовлено.
Вважають, що суд апеляційної інстанції відмовивши ОСОБА_2   у поновленні строку на апеляційне оскарження фактично позбавив його доступу до правосуддя, оскільки суд першої інстанції постановив судове рішення у його відсутність, чим порушив вимоги ч.2 ст.268 КУпАП.
Окрім того, ОСОБА_2 взагалі не був повідомлений про розгляд цієї справи судом першої інстанції, судові повістки йому не направлялись, суд не вжив заходів для забезпечення безпосередньої участі останнього у судовому засіданні, що потягло за собою порушення його права на захист, а саме, він був позбавлений можливості надавати пояснення, заперечення, подавати докази, брати участь у їх дослідженні, заявляти клопотання, користуватися юридичною допомогою, тощо, також він був позбавлений права на справедливий суд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, що передбачено ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.  
На обґрунтування вимог про скасування судового рішення зазначають, що ОСОБА_2 10.06.2020 року ознайомився з матеріалами справи про адміністративне правопорушення стосовно нього за ч.1 статті 173-2 КУпАП, дізнався, що суд першої інстанції взагалі не направляв йому копію постанови від 24.10.2019 року, після цього отримав у суді належним чином засвідчену копію цієї постанови.
На думку апелянтів, судове рішення прийнято з порушенням вимог ст.ст. 245, 280 КУпАП, без з`ясування всіх обставин у справі, які мають значення для прийняття законного і обґрунтованого рішення.
В матеріалах справи відсутні будь-які докази на підтвердження того, що ОСОБА_2 знаходився у стані алкогольного сп`яніння, а також не підтверджений той факт, що він і ОСОБА_1 є «співмешканцями», тобто членами сім`ї.
Суду не було надано будь-яких доказів того, що ОСОБА_2 приходив до ОСОБА_1 , ображав її грубою нецензурною лайкою, а лише письмові пояснення ОСОБА_1 не є беззаперечним підтвердженням таких обставин.
Зазначають, що ОСОБА_2   громадянин Вірменії, письмову російську мову не знає, може тільки розмовляти, але не розуміє, у поліції не звернули уваги на цю обставину і не надали йому перекладача.
Вказують, що у відділі поліції до ОСОБА_2 застосовували психологічний тиск, працівники поліції погрожували, що не випустять, і примушували переписувати російською мовою якісь фрази, які він не розумів, але суд першої інстанції взагалі не з`ясовував ці обставини і не викликав ОСОБА_2 .
Окрім того, суд не встановив, які конституційні права і свободи ОСОБА_1 нібито порушив ОСОБА_2 , яку саме шкоду їй спричинив, моральну, фізичну чи психологічну; також не встановлено у чому саме полягало насильство відносно потерпілої, які наслідки це мало для неї, якщо це було психологічне насильство, то чи спричинено емоційну невпевненість, нездатність захистити себе та може завдатися або завдається шкода психічному здоров`ю.
Суд не звернув уваги і не надав належної оцінки тому факту, що відповідно до заяви і пояснень ОСОБА_1 від 23.08.2019 року до Центрального ВП ГУ НП в Донецькій області особу ОСОБА_2 було встановлено відразу, проте протокол стосовно нього було складено лише 01.09.2019 року, що є порушенням ч. 2 ст.254 КУпАП, тому вважають, що цей протокол є неприпустимим доказом у справі і не може бути покладений в основу прийнятого судом рішення.
Вважають, що в матеріалах справи про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_2 відсутні належні та допустимі докази його вини у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 статті 173-2 КУпАП. 
   Позиції учасників судового провадження
   ОСОБА_2 і його захисник Коваленко К.О. не з`явились у судове засідання, про місце, день та час апеляційного розгляду були повідомлені належним чином (а/с 78, 79), захисник направила до апеляційного суду електронною поштою заяву про проведення апеляційного розгляду без її участі, зазначила, що просить задовольнити вимоги у повному обсязі (а/с 80-84), ОСОБА_2 причину неявки не повідомив.
    Заслухавши доповідь судді, потерпілу ОСОБА_1 , яка просила залишити без змін постанову суду першої інстанції як законну і обґрунтовану, перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення, доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню  з таких підстав.
    Мотиви Суду
    Згідно до ст. 7 КпАП України ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
           Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
   Відповідно до вимог ч.2 ст.294 КУпАП  постанова судді у справі про  адміністративне  правопорушення може  бути  оскаржена, в тому числі і  особою,  яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, протягом десяти днів з дня винесення  постанови.
   Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_2 належним чином відповідно до вимог ст.277-2 КУпАП не був повідомлений районним судом про проведення судового розгляду 24.10.2019 року, не був присутній 24.10.2019 року у судовому засіданні при розгляді адміністративної справи стосовно нього (а/с 12), не направляв до суду першої інстанції клопотання або заяви про перенесення судового розгляду з 24.10.2019 року на іншу дату.
   Судове рішення постановлено 24.10.2019 року у відсутність ОСОБА_2 , судом першої інстанції копія оскаржуваного судового рішення останньому надсилалась не рекомендованою поштою (а/с 13), про оскаржувану постанови він дізнався 02.06.2020 року з матеріалів іншої справи № 264/5564/19, до якої ОСОБА_1 долучила цю постанову, 12.06.2020 року подав апеляційну скаргу (а/с 17-23), яка була йому повернута відповідно до ухвали апеляційного суду від 26.08.2020 року у зв`язку з відсутністю вмотивованого клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження (а/с 27-28). 
У клопотанні про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови суду першої інстанції ОСОБА_2 і його захисник Коваленко К.О. посилаються на порушення судом першої інстанції вимог ч.2 ст.268 КУпАП, вважають це порушення суттєвим, у зв`язку з чим просять поновити строк на апеляційне оскарження.
Враховуючи викладене, а також, що відповідно до вимог ч.2 ст.268 КУпАП при розгляді справ про адміністративні правопорушення, передбачені частиною першою статті 44, статтями 51, 146, 160, 172-4  - 172-9, 173, 173-2, частиною третьою статті 178, статтями 185, 185-1, статтями 185-7, 187 цього Кодексу, присутність особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, є обов`язковою, а у разі ухилення від явки на виклик органу внутрішніх справ або судді районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду цю особу може бути органом внутрішніх справ (Національною поліцією) піддано приводу, натомість, розгляд справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 був проведений 24.10.2019 року у відсутність останнього, вважаю, що строк на апеляційне оскарження має бути поновлений.
З огляду на наведене, враховуючи, що суд першої інстанції розглянув 24.10.2019 року справу про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_2 за ч.1 ст.173-2 КУпАП у відсутність останнього з порушенням вимог ч.2 ст.268 КУпАП, оскільки за цією категорією справ при проведенні судового розгляду присутність особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, є обов`язковою, що у свою чергу позбавило ОСОБА_2 реалізувати  право на захист, слід визнати, що ОСОБА_2 був позбавлений можливості реалізувати в суді передбачені законом (ст.268 КУпАП) права, якими наділена особа, котра притягається до адміністративної відповідальності.
    Порушення  зазначеної норми адміністративного закону є суттєвою, яке тягне безумовне скасування судового рішення.
     Відповідно до вимог ч.8 ст.294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги апеляційна інстанція скасувавши постанову має право закрити провадження по справі або прийняти нову постанову.
   Розглянувши по суті адміністративну справу стосовно ОСОБА_2 приходжу до таких  висновків.
            Відповідно до вимог ст.ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП, одним із завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови. Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого прийняти мотивоване законне рішення.
  Згідно ч.1  ст.1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» домашнє насильство - діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь. Під психологічним насильством в сім`ї розуміється насильство, що включає словесні образи, погрози, у тому числі щодо третіх осіб, приниження, переслідування, залякування, інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, контроль у репродуктивній сфері, якщо такі дії або бездіяльність викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.
Згідно ст.3 наведеного Закону, дія законодавства про запобігання та протидію домашньому насильству незалежно від факту спільного проживання поширюється на таких осіб: подружжя; колишнє подружжя; наречені; мати (батько) або діти одного з подружжя (колишнього подружжя) та інший з подружжя (колишнього подружжя); особи, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у шлюбі між собою, їхні батьки та діти; особи, які мають спільну дитину (дітей); батьки (мати, батько) і дитина (діти); та ін.
   При апеляційному розгляді була допитана потерпіла ОСОБА_1 , яка надала на підтвердження документи та пояснила, що з ОСОБА_2 з серпня 2015 року без реєстрації шлюбу проживали однією сім`єю на квартирі, яку винаймали, ще з ними проживала її дитина від першого шлюбу, від цивільного шлюбу з ОСОБА_2 у них ІНФОРМАЦІЯ_2 народився син. Разом вони проживали до травня 2019 року, грошей на утриманні сина не вистачало, і вона звернулась до Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області з заявою до ОСОБА_2 про видачу судового наказу про стягнення аліментів з останнього, і 04.09.2019 року такий наказ був виданий, але останній ухилявся від сплати аліментів, і 24.06.2020 року за її заявою до ЄРДР було внесено кримінальне провадження № 12020050770001561 за правовою кваліфікацією ч.1 ст.164 КК України.
Також зазначила, що вона неодноразово зверталась до органів поліції з заявами, що колишній співмешканець ОСОБА_2 її переслідує, погрожує, з цього приводу у 2019 році було складено декілька протоколів стосовно ОСОБА_2 за ч.1 ст.173-2 КУпАП, і постановленні відповідні постанови Жовтневим  районним судом м. Маріуполя Донецької області, окрім того, 28.04.2020 року  за її заявою до ЄРДР за № 12020050770001056 було внесено кримінальне провадження за правовою кваліфікацією ст.126-1 КК України відносно того, що її колишній співмешканець ОСОБА_2 на протязі року систематично вчиняє стосовно неї фізичне, психологічне, економічне домашнє насильство.
Вона також зверталася до «Служби у справах дітей» Маріупольської міської ради з питання соціального захисту малолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яке було розглянуто і їй надали відповідь.
Окрім того, ОСОБА_2 рішенням Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 15.06.2020 року був встановлений обмежувальний припис на 6 місяців, останньому було заборонено  перебувати у її місці проживання, наближатися на відстань ближче ніж 500 метрів до неї і сина за місцем проживання і до дитячого садочку, у якому виховується син, листування і телефоні переговори з нею і сином, а також було заборонено переслідувати або контактувати з ними через інші засоби зв`язку особисто або через третіх осіб. 
01.07.2020 року за її заявою до ЄРДР внесено кримінальне провадження № 12020050770001638 у зв`язку з тим, що ОСОБА_2 умисно не виконує обмежувальних приписів щодо заборони наближуватись до її будинку ближче ніж 500 метрів.
  Також рішенням суду від 10.08.2020 року було визначення місце проживання її сина за місцем проживання матері, тобто її місця проживання, оскільки ОСОБА_2 погрожував відібрати у неї сина і відвезти до Вірменії.
  Відповідно до вимог ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні  та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновками експерта, речовими доказами тощо.
  В ході апеляційного розгляду встановлено, що ОСОБА_2 12.08.2019 року о 15.30год., знаходячись за адресою м. Маріуполь, проспект Металургів, біля будинку № 127 висловлювався на адресу своєї співмешканки ОСОБА_1 нецензурною лайкою та погрожував фізичною розправою, чим  вчинив психологічне насильство.
Вина ОСОБА_2 у вчиненні вказаного адміністративного правопорушення підтверджується  доказами, а саме:
- протоколом про адміністративне правопорушення серії АПР18 № 177702, який складений 01.09.2019 року і підписаний особисто ОСОБА_2 , заяв та клопотань від останнього при складанні цього протоколу не надходило (а/с 2);
- заявою потерпілої ОСОБА_1 від 16.08.2019 року (а/с 4), яка в ході апеляційного розгляду підтвердила факти, викладені в заяві. 
Факт проживання ОСОБА_1 і ОСОБА_2 однією сім`єю без перебування у шлюбі підтверджується:
        - судовим наказом Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 04.09.2019 року про стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 аліментів на утримання неповнолітньої дитини – сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (а/с 85);
- рішенням Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 15.06.2020 року, з якого вбачається, що ОСОБА_2 був встановлений обмежувальний припис на 6 місяців, останньому було заборонено  перебувати у місці проживання ОСОБА_1 , наближатися на відстань ближче ніж 500 метрів до неї і сина за місцем проживання і до дитячого садочку, у якому виховується син, а також листуватися і вести телефоні переговори з нею і сином, а також було заборонено переслідувати або контактувати з ними через інші засоби зв`язку особисто або через третіх осіб (а/с 97-98).
Диспозиція ч.1 статті 173-2 КУпАП  визначає, що вчинення насильства в сім`ї, - умисне вчинення будь-яких дій фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування фізичного насильства, що не завдало фізичного болю і не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого, а так само невиконання захисного припису особою, стосовно якої він винесений, не проходження корекційної програми особою, яка вчинила насильство в сім`ї.
Об`єктивна сторона даного правопорушення виражається в умисному вчиненні будь-яких дій фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування фізичного насильства, що не завдало фізичного болю і не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого, а так само невиконанні захисного припису особою, стосовно якої він винесений, не проходженні корекційної програми особою, яка вчинила насильство в сім`ї (матеріальний склад).
З огляду на наведене, при апеляційному розгляді встановлено, що в діях ОСОБА_2 є склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП.
Згідно п.7 ч.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу. 
Відповідно до вимог ч.2 ст.38 КУпАП, якщо справа про адміністративне правопорушення підвідомча суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніше трьох місяців із дня вчинення правопорушення, а при тривалому правопорушенні – не пізніше трьох місяців з дня його виявлення.
      Враховуючи, що ОСОБА_2 вчинив домашнє насильство 12.08.2019 року, на час апеляційного розгляду  строк накладення  адміністративного стягнення сплив, з цих підстав провадження в справі про адміністративне правопорушення належить закрити на підставі ст.247 ч.1 п.7 КУпАП у зв`язку з закінченням строків накладення адміністративного стягнення, передбачених ст. 38 КпАП України.
      На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 247, 294 КпАП України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Поновити ОСОБА_2 і його захиснику адвокату Коваленко К.О. строк на апеляційне оскарження постанови судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 24 жовтня 2019 року.

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 і його захисника адвоката Коваленко К.О.  задовольнити частково.

Постанову судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 24.10.2019 року, якою ОСОБА_2 визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 статті 173-2 КУпАП, скасувати.

            Закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_2   за статтею 173-2 ч.1 КУпАП на підставі  п.7 ч.1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст.38 КпАП України. 

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

            Суддя