ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 826/9775/18                                         Прізвище судді (суддів) першої інстанції: 
                                                                                                              Добрівська Н.А.

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И

19 листопада 2020 року                                                                                         м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого – судді          Костюк Л.О.;                    
суддів:                                Бужак Н.П., Кобаля М.І.;
за участю секретаря:      Несін К.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 травня 2020 року (розглянута у спрощеному позовному провадженні, м. Київ, дата складання повного тексту рішення – відсутня) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про зобов`язання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И Л А:
          
У червні 2018 року, ОСОБА_1 (далі – позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі – відповідач, в/ч НОМЕР_1 ), в якому просить: 
- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 – правонаступника військової частини виплатити ОСОБА_1 4 333,34 грн. грошової винагороди за безпосередню участь в антитерористичній операції на лінії безпосереднього зіткнення із супротивником на глибину ротних опорних пунктів за фактично відпрацьовані 7 (сім) діб жовтня 2017 року;
- зобов`язати військову частину виплатити ОСОБА_1 підйомну допомогу у зв`язку з призначенням на посади або зміною постійної дислокації військової частини (підрозділу) до місця постійної дислокації військової частини або підрозділу в розмірі місячного грошового забезпечення;
В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 послався на те, що він проходив військову службу в Збройних Силах України.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 травня 2020 року відмовлено.
Не погоджуючись з зазначеним судовим рішенням, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції як таке, що постановлене з порушенням норм матеріального та процесуального права, та прийняти нове, яким позов задоволити. 
13 листопада 2020 року на поштову адресу Шостого апеляційного адміністративного суду від ОСОБА_1 надійшло клопотання про розгляд справи у відкритому судовому засіданні.
Надаючи оцінку зазначеному вище клопотанню колегія суддів зазначає наступне.
Так, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Перевіривши матеріали справи, апеляційну скаргу та подане клопотання, колегія суддів вважає за необхідне відмовити у задоволенні клопотання про проведення розгляду апеляційної за участю позивача у відкритому судовому засіданні та апеляційний розгляд проводити в порядку письмово провадження, як це передбачено ст. 311 КАС України.
З огляду на викладене, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження, як це передбачено ст. 311 КАС України.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню та погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні позовних вимог, з огляду на наступне.
Як встановлено судом першої інстанції, що ОСОБА_1 проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_2 .
Відповідно до наданої суду копії витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) військовослужбовця за контрактом старшого сержанта ОСОБА_1 , командира 4 зенітного артилерійського відділення зенітного артилерійського взводу роти вогневої підтримки військової частини НОМЕР_2 , звільненого наказом командира 12 окремого мотопіхотного батальйону НОМЕР_3 окремої механізованої бригади оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 », (по особовому складу) від 18 жовтня 2017 року №94-РС з військової служби у запас, виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення з 19 жовтня 2017 року, знято з котлового забезпечення частини з 20 жовтня 2017 року та направлено на військовий облік до Святошинського РВК м. Києва в розпорядження військового комісара.
Як вбачається з наданої суду копії витягу із наказу командира ОТУ «Донецьк» (по стройовій частині) від 03 листопада 2017 року №286 (підпункт 4.4. пункту 4 наказу), старший сержант ОСОБА_1 , командир відділення 4 зенітного артилерійського відділення зенітного артилерійського взводу вогневої підтримки вважається таким, що вибув зі складу сил та засобів ОТУ «Донецьк», які залучались та брали безпосередню участь в антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей, для виконання службових (бойових) завдань, до місця постійної дислокації з 19 жовтня 2017 року.
24 березня 2018 року позивач звернувся до військової частини НОМЕР_2 зі скаргою, в якій просив виплатити йому 4333,34 грн грошової винагороди за безпосередню участь в АТО на лінії безпосереднього зіткнення із супротивником на глибину ротних опорних пунктів за фактично відпрацьовані сім діб жовтня 2017 року. Позивачем також надано суду розрахунок вказаної суми.
В матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази того, що відповідачем було підготовлено та направлено на адресу позивача відповідь на його скаргу.
Вважаючи, що відповідачем протиправно не виплачено належні до виплати суми грошової винагороди за безпосередню участь в антитерористичній операції на лінії безпосереднього зіткнення із супротивником на глибину ротних опорних пунктів за фактично відпрацьовані 7 (сім) діб жовтня 2017 року та підйомної допомоги у зв`язку з призначенням на посади або зміною постійної дислокації військової частини (підрозділу) до місця постійної дислокації військової частини або підрозділу в розмірі місячного грошового забезпечення, позивач звернувся до адміністративного суду з вказаною позовною заявою.
Надаючи правову оцінку матеріалам, обставинам справи, а також наданим поясненням та запереченням сторін колегія суддів звертає увагу на наступне.
Частиною 1 статті 13 Закону України від 20 березня 2003 року №638-IV «Про боротьбу з тероризмом» (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) визначено, що при проведенні антитерористичної операції використовуються сили і засоби (особовий склад, спеціалісти, зброя, спеціальні і транспортні засоби, засоби зв`язку, інші матеріально-технічні засоби) суб`єктів боротьби з тероризмом, а також підприємств, установ, організацій, які залучаються до участі в антитерористичній операції, в порядку, визначеному згідно з Положенням, зазначеним у частині другій статті 12 цього Закону. Покриття витрат та відшкодування збитків, що виникли у зв`язку із проведенням антитерористичної операції, здійснюються згідно з законодавством. 
Частиною 2 цієї ж статті передбачено, що за рішенням керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки України або особи, яка його заміщує, першого заступника чи заступника керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки України, погодженим із керівництвом відповідних суб`єктів боротьби з тероризмом, до широкомасштабних, складних антитерористичних операцій у районі їх проведення залучаються та використовуються сили та засоби (особовий склад та спеціалісти окремих підрозділів, військових частин, зброя, бойова техніка, спеціальні і транспортні засоби, засоби зв`язку, інші матеріально-технічні засоби) Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, Національної поліції, Національної гвардії України, Збройних Сил України, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері захисту державного кордону, та органів охорони державного кордону, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері цивільного захисту, Управління державної охорони України.
Відповідно до частини 3 статті 13 Закону України від 20 березня 2003 року №638-IV «Про боротьбу з тероризмом» працівники правоохоронних органів, військовослужбовці та інші особи, які залучаються до антитерористичної операції, на час її проведення підпорядковуються керівнику оперативного штабу.
Постановою Кабінету Міністрів України від 20 січня 2016 року №18 «Деякі питання грошового забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та поліцейських», в редакції, яка діяла на момент звільнення позивача з військової служби та виключення зі списків особового складу військової частини НОМЕР_2 , установлено, що в особливий період або під час проведення антитерористичної операції військовослужбовцям Збройних Сил, Служби безпеки, Служби зовнішньої розвідки, Головного управління розвідки Міністерства оборони, Національної гвардії, Державної прикордонної служби, Управління державної охорони, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації, Державної спеціальної служби транспорту, військовим прокурорам Генеральної прокуратури України, особам рядового і начальницького складу Державної пенітенціарної служби, Державної служби з надзвичайних ситуацій та поліцейським за безпосередню участь у воєнних конфліктах чи антитерористичній операції, інших заходах в умовах особливого періоду виплачується винагорода у розмірах, визначених керівниками відповідних державних органів за погодженням з Міністерством фінансів та Міністерством соціальної політики, у межах бюджетних призначень. Розміри винагороди визначаються пропорційно часу участі у воєнних конфліктах чи антитерористичній операції, інших заходах в умовах особливого періоду.
Порядок та розміри виплати винагороди військовослужбовцям Збройних Сил України та Державної спеціальної служби транспорту (далі – військовослужбовці) за безпосередню участь у воєнних конфліктах, в заходах із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях (далі – заходи ЗНБО) чи в антитерористичній операції (далі – АТО), інших заходах в умовах особливого періоду на момент виникнення спірних правовідносин визначались Інструкцією про порядок та розміри виплати винагороди військовослужбовцям Збройних Сил України за безпосередню участь у воєнних конфліктах чи антитерористичній операції, інших заходах в умовах особливого періоду, затвердженою наказом Міністра оборони України від 10 лютого 2016 року №67, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 24 лютого 2016 року за № 283/28413 (далі по тексту – Інструкція №67).
Пунктом 3 Розділу І Інструкції №67 передбачено, що виплата винагороди військовослужбовцям здійснюється за місцем проходження служби на підставі наказів командирів органів військового управління та військових частин. Командирам військових частин – на підставі наказів вищих командирів (начальників, керівників). Розміри винагород у наказах зазначаються в гривнях.
У відповідності до пункту 1 Розділу ІІ Інструкції №67 розмір винагороди військовослужбовцям за безпосередню участь у воєнних конфліктах чи АТО, інших заходах в умовах особливого періоду у граничних розмірах на місяць визначений у додатку 1 до цієї Інструкції.
Розмір винагороди визначається пропорційно дням безпосередньої участі у воєнних конфліктах чи АТО, інших заходах в умовах особливого періоду.
Згідно пункту 2 Інструкції №67 винагорода виплачується пропорційно часу участі у воєнних конфліктах чи АТО, інших заходах в умовах особливого періоду, який обраховується з дня фактичного початку участі військовослужбовців у цих заходах до дня завершення такої участі, про що зазначається у відповідних наказах командирів.
Наведене в сукупності свідчить про те, що винагорода за безпосередню участь в антитерористичній операції виплачується тільки за час фактичної участі у відповідних заходах, які зазначені у постанові Кабінету Міністрів України від 20 січня 2016 року №18 «Деякі питання грошового забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та поліцейських», у разі одночасного дотримання особами таких умов: залучені до проведення АТО; перебувають у підпорядкуванні (виконують завдання) керівництва штабу АТО; перебувають у районі проведення АТО.
Враховуючи той факт, що позивач на підставі наказу командира ОТУ «Донецьк» (по стройовій частині) від 03 листопада 2017 року №286 (підпункт 4.4. пункту 4 наказу) визнаний таким, що вибув зі складу сил та засобів ОТУ «Донецьк», які залучались та брали безпосередню участь в антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей, для виконання службових (бойових) завдань, до місця постійної дислокації з 19 жовтня 2017 року, а будь-яких інших доказів щодо безпосередньої участі позивача в антитерористичній операції з 19 жовтня 2017 року по 26 жовтня 2017 року матеріали справи не містять, суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог в частині зобов`язання відповідача виплатити позивачу 4  333,34 грн грошової винагороди за безпосередню участь в антитерористичній операції на лінії безпосереднього зіткнення із супротивником на глибину ротних опорних пунктів за фактично відпрацьовані 7 (сім) діб жовтня 2017 року за їх недоведеністю.
Окрім зазначеного, колегія суддів звертає увагу на те, що наказ Міністра оборони від 11 червня 2008 року №260 не визначав, у тому числі й станом на момент виникнення спірних правовідносин, порядку виплати грошової винагороди за безпосередню участь в АТО у фіксованих розмірах, як стверджує про це позивач, а лише передбачав виплату надбавки за особливо важливі або спеціальні завдання, пов`язані з антитерористичною діяльністю. 
Щодо позовних вимог в частині зобов`язання відповідача виплатити позивачу підйомну допомогу у зв`язку з призначенням на посади або зміною постійної дислокації військової частини (підрозділу) до місця постійної дислокації військової частини або підрозділу в розмірі місячного грошового забезпечення, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до пункту 3 статті 9-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20 грудня 1991 року №2011-ХІІ при переїзді військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, а також тих, хто перебуває на кадровій військовій службі та військовій службі за призовом осіб офіцерського складу, на нове місце військової служби в інший населений пункт, у зв`язку з призначенням на військову посаду, зарахуванням до військового навчального закладу, термін навчання в якому становить не менше шести місяців, або у зв`язку з передислокацією військової частини їм виплачується:
1) підйомна допомога в розмірі місячного грошового забезпечення на військовослужбовця і 50 відсотків місячного грошового забезпечення на кожного члена сім`ї військовослужбовця, який переїжджає з ним на нове місце військової служби;
2) добові, встановлені Кабінетом Міністрів України для працівників, які перебувають у відрядженні, за кожний день перебування в дорозі на військовослужбовця та кожного члена сім`ї військовослужбовця, який переїжджає разом з ним.
Частиною 6 статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року №2232-ХІІ визначено види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі – вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу.
Пунктом 2 Інструкції про порядок виплати військовослужбовцям Збройних Сил України підйомної допомоги, затвердженої наказом Міністра оборони України від 22 жовтня 2001 року №370, яка була чинною на момент виникнення спірних правовідносин (далі по тексту – Інструкція №370) передбачено, що в особливий період та під час проведення антитерористичної операції офіцерам і військовослужбовцям, які проходять службу за контрактом, що переїхали до нового місця служби з одного населеного пункту в інший у зв`язку з призначенням на посади до військових частин, що були сформовані в цей період (та яким не визначено пункту постійної дислокації), зі зміною місця проживання (від пункту попереднього місця проживання до пункту тимчасової дислокації військової частини), підйомна допомога виплачується один раз незалежно від подальшої зміни пункту тимчасової дислокації військової частини.
Якщо місце проживання військовослужбовців, зазначених в абзаці другому цього пункту, не змінилося, підйомна допомога не виплачується. У цьому випадку підйомна допомога виплачується після фактичного переїзду військовослужбовця на постійне місце проживання до пункту тимчасової дислокації військової частини. 
Також, відповідно до пункту 18.1 Інструкції №370 підйомна допомога, в тому числі на членів сім`ї, не виплачується, якщо місце проживання військовослужбовців у зв`язку з призначенням на посади або зміною постійної дислокації військової частини (підрозділу) не змінилося. В цьому випадку підйомна допомога виплачується після фактичного переїзду військовослужбовця на постійне проживання до пункту дислокації військової частини. 
Позивач наполягає на тому, що він має право на отримання підйомної допомоги виходячи з положень пункту 3 статті 9-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», проте, судом не встановлено, а позивачем не доведено, що він не отримував підйомної допомоги під час проходження військової служби до моменту його звільнення з неї, як і не доведено того, що позивач переїхав на постійне місце проживання до іншого населеного пункту у зв`язку з проходженням військової служби, або військова частина (її підрозділ) змінили постійну дислокацію, що, в свою чергу, позбавляє суд встановити наявність у позивача права на отримання підйомної допомоги.
Більш того, суд вважає за необхідне зазначити, що позивачем не надано жодних доказів на підтвердження заявлених позовних вимог, зокрема, витягів з наказів або наказів, на підставі яких його було відправлено до місця проведення антитерористичної операції, в яких зазначалось би про виплату або невиплату такої підйомної допомоги, а з урахуванням того, що, в даному випадку саме на позивача покладено обов`язок доведення протиправних дій відповідача в частині не здійснення такої виплати, суд приходить висновку про необґрунтованість заявлених позовних вимог.
Аналізуючи вищевикладене та надані докази у їх сукупності, колегія суддів вважає позовні вимоги необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню в повному обсязі.
Щодо посилання відповідача щодо пропуску строку звернення до адміністративного суду з вказаною позовною заявою з посиланням на лист від 22 листопада 2017 року №2600, колегія суддів зазначає наступне.
Так, вказаний лист адресований помічнику командувача військ з фінансово-економічної роботи – начальнику фінансово-економічної служби оперативного командування «Північ», суд зауважує, що матеріали справи не містять доказів того, що про розгляд звернення позивач був повідомлений особисто, або йому було направлено вмотивовану відповідь щодо порушених ним питань.
Більш того, колегія суддів звертає увагу, що матеріали справи також не містять доказів й щодо того, що відповідачем було надано відповідь на скаргу позивача, направлену на адресу військової частини 24 березня 2018 року.
Враховуючи, що позивач звернувся до адміністративного суду з вказаною позовною заявою 22 червня 2018 року, тобто, в межах шестимісячного строку, встановленого статтею 122 КАС України, після направлення скарги на адресу відповідача, судом під час вирішення питання про відкриття провадження зроблено висновок щодо своєчасності звернення ОСОБА_1 до суду з вказаною позовною заявою.
Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, колегія суддів приходить до висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову.
Відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. 
Згідно з ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень   та   у спосіб, що визначені   Конституцією   та   законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод   та   інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Згідно з ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Зі змісту частин 1-4 ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.                    
Згідно з п.1 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.                    
З урахуванням вище викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається, апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а постанова суду першої інстанції – без змін.
Керуючись ст.ст. 241, 242, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
           
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 травня 2020 року – без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, проте на неї може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду в порядку та строки, передбачені ст. 329 КАС України.

Головуючий суддя:                                                                      Л.О. Костюк           

Судді:                                                                                          Н.П. Бужак,

                                                                                                    М.І. Кобаль