ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.11.2020 року          м.Дніпро         Справа №  908/741/20

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Березкіної О.В. (доповідач),                                 
суддів: Антонік С.Г., Чус О.В. (зміна складу судової колегії відбулася на підставі протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 09.11.2020 р.)
Секретар судового засідання Ковзиков В.Ю.  
Представники сторін:       
від прокуратури Запорізької області: Марков І.О. заступника керівника Запорізької місцевої прокуратури № 3, посвідчення №050213  від 26.06.2018 р.;
від відповідача: Ніжніченко О.А. (в режимі відеоконференції) адвокат, ордер №1051250  від 01.01.2020 р.;
від Дніпропетровської обласної прокуратури: Міщук Н.П. прокурор відділу, посвідчення №053849  від 03.10.2019 р.;
представник Запорізької міської ради тричі не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлений судом належним чином.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “КВК” 
на рішення Господарського суду Запорізької області від 16.06.2020 року (суддя    Мірошниченко М.В.) у справі № 908/741/20 
за позовом Заступника керівника Запорізької місцевої прокуратури № 3 Запорізької області, м. Запоріжжя в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах -  Запорізької міської ради, м. Запоріжжя
до Товариства з обмеженою відповідальністю “КВК”, м. Запоріжжя   
про зобов`язання повернути земельну ділянку.

ВСТАНОВИВ:

          Заступник керівника Запорізької місцевої прокуратури № 3 Запорізької області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах - Запорізької міської ради, звернувся  із позовом до   Товариства з обмеженою відповідальністю “КВК” про зобов`язання повернути Запорізькій міській раді земельну ділянку площею 0,1865 га, яка прилягає до недобудованої будівлі за адресою: м. Запоріжжя, вул. Толока Професора, 28 (колишня назва – Маршала Чуйкова), межі якої встановлено планом земельної ділянки, який є додатком до технічного звіту з кадастрової зйомки зазначеної земельної ділянки,  звільнивши її від металевого паркану.
       Рішенням Господарського суду Запорізької області від 16.06.2020 року у справі №908/741/20 позов задоволено.
       Суд зобов`язав Товариство з обмеженою відповідальністю “КВК”   повернути Запорізькій міській раді  земельну ділянку площею 0,1865 га, яка прилягає до недобудованої будівлі за адресою: м. Запоріжжя, вул. Толока Професора, 28 (колишня назва – Маршала Чуйкова), межі якої встановлено планом земельної ділянки, який є додатком до технічного звіту з кадастрової зйомки зазначеної земельної ділянки, складеного Державним підприємством “Запорізький науково-дослідний та проектний інститут землеустрою” у 2019 році, звільнивши її від металевого паркану. 
     Не погодившись з рішенням суду,  відповідач – Товариство з обмеженою відповідальністю “КВК” звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати рішення господарського суду Запорізької області та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
          В обґрунтування  своєї скарги апелянт  посилається на неповне  з`ясування обставин справи, неправильне застосування норм матеріального права.
          Зокрема,  апелянт вважає, що   підтвердження   вимог позивача фактом самовільного зайняття  земельної ділянки директором  ТОВ « КВК» та сплата  ТОВ « КВК»  земельного податку не є доказом самовільного зайняття саме ТОВ « КВК» земельної ділянки, оскільки стосувалось лише  земельної ділянки під об`єктом нерухомості, що перебував у власності ТОВ « КВК»
          На думку апелянта, оскільки він не приймав земельну ділянку у користування,  у нього відсутній і обов`язок щодо її звільнення.
Апелянт зазначає, що    суд не врахував  відсутність доказів того, що спірна земельна ділянка використовувалась саме відповідачем, а сплата земельного податку та використання електроенергії      стосувалось лише об`єкта нерухомого майна, яке належало відповідачу на праві власності.
Більш того, на час  вирішення спору і платником податку за ділянку  під нерухомим  майном ( незавершене будівництвом вбудовано-прибудоване  літера А-10, літ.-А, літ. А2)  і платником  електроенергії є ТОВ « Рітейл Парк».
Суд зазначив, що спірна земельна ділянка вільна від забудови, проте, не навів доказів того, яким же чином відповідач займає її.
Як  вважає  відповідач,  на момент придбання ним нерухомого майна,  металевий паркан вже був встановлений і відповідач не мав до нього   ніякого відношення, на балансі  у  нього він не значиться, а тому  позивач повинен був застосувати до   цього паркану  порядок,  передбачений статтею 335 ЦК України, як  режим безхазяйної речі, не примушуючи  відповідача  здійснювати його демонтаж.
Крім того, апелянт посилається на те, що    він не є належним відповідачем, оскільки  власником  нерухомого майна є  інша особа- ТОВ « Рітейл Парк»
Всі ці обставини, на думку апелянта, є підставами для скасування  рішення суду та відмови у позові.
Автоматизованою системою документообігу Центрального апеляційного господарського суду для розгляду справи №908/741/20 визначено колегію суддів: головуючий суддя - Березкіна О.В. (доповідач), судді – Кузнецова І.Л., Чус О.В., що підтверджується витягом з протоколу передачі справи раніше визначеному складу суду від 20.07.2020.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 24.07.2020 відкрито апеляційне провадження, розгляд справи №908/741/20 призначено в судовому засіданні на 26.08.2020 на 09:30 год. колегію суддів у наступному складі: головуючий суддя – Березкіна О.В. (доповідач), судді – Кузнецова І.Л., Чус О.В.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 25.08.2020року  призначено провести судове засідання 26.08.2020 в режимі відеоконференції.
У зв`язку з відпусткою судді Кузнецової І.Л. відповідно до пункту 2.4.6. Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Центральному апеляційному господарському суді, затверджених рішенням, оформленим протоколом зборів суддів Центрального апеляційного господарського суду №2 від 08.10.2018 зі змінами, проведено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями, за результатами якого визначено колегію суддів у наступному складі: головуючий суддя – Березкіна О.В. (доповідач), судді – Іванов О.Г., Чус О.В.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 26.08.2020 розгляд  апеляційної скарги відкладено на 21.10.2020 на 09:30 год. колегію суддів у наступному складі: головуючий суддя – Березкіна О.В. (доповідач), судді – Іванов О.Г., Чус О.В. 
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 21.10.2020 року розгляд апеляційної скарги відкладено на 09.11.2020 рік.
У зв`язку з відпусткою судді Іванова О.Г., за розпорядженням керівника апарату суду від 02.11.2020року, проведено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями, за результатами якого для розгляду апеляційних скарг у справі №908/741/20 визначено колегію суддів у наступному складі: головуючий суддя -Березкіна О.В. (доповідач), судді – Антонік С.Г., Чус О.В.
Позивачем – Запорізькою міською радою надано відзив на апеляційну скаргу відповідача, в якому зазначено, що судом першої інстанції в повному обсязі досліджено матеріали справи, прийнято вірне рішення у відповідності до норм чинного законодавства, доводи відповідача, в свою чергу, які зазначені в апеляційній скарзі, є безпідставними та необґрунтованими. Просив залишити оскаржуване рішення – без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення ( а.с.182, т.1).
Позивачем – Прокуратурою Запорізької області надано відзив на апеляційну скаргу відповідача, в якому зазначено, що судом першої інстанції в повному обсязі досліджено матеріали справи, прийнято вірне рішення у відповідності до норм чинного законодавства, доводи відповідача, в свою чергу, які зазначені в апеляційній скарзі, є безпідставними та необґрунтованими. Просив залишити оскаржуване рішення – без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення ( а.с.187, т.1).
Відповідачем – Товариством з обмеженою відповідальністю «КВК» надано заперечення щодо відзиву на апеляційну скаргу, в якому останній просить скасувати рішення суду першої інстанції та відмовити у задоволенні позовних вимог.
Представники сторін надали свої пояснення щодо апеляційної скарги.
09.11.2020 року в судовому засіданні було оголошено вступну та резолютивну частини постанови.
Заслухавши доповідь судді-доповідача,  дослідивши матеріали справи, вислухавши представників учасників судового процесу, перевіривши відповідність оскаржуваного рішення нормам діючого законодавства, Центральний  апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга  підлягає  задоволенню  з наступних підстав.
З матеріалів  справи вбачається, що  рішенням Постійно діючого третейського суду при ТБ “Міжрегіональний Арбітраж” від 08.08.2008 ( дата прийняття рішення про державну реєстрацію: 03.09.2008) за ТОВ “КВК” було зареєстровано  право приватної власності на нерухоме майно: недобудована прибудова літ. А, недобудована прибудова літ. А2 за адресою: м. Запоріжжя, вул. Чуйкова Маршала, буд. 28, що підтверджується Інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна
Відповідно до Інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна (номер інформаційної довідки: 204377386 від 17.03.2020) право приватної власності на об`єкт нерухомого майна: незавершене будівництвом вбудовано-прибудоване літера А-10, літ.               А1, літ. А2, нежитлове приміщення, за адресою: м. Запоріжжя, вул. Толока Професора, 28, 22.10.2019 зареєстроване за ТОВ “Рітейл Парк”. 
Підстава виникнення права власності: акт приймання-передачі нерухомого майна, виданий 22.10.2019, видавник: ТОВ “КВК” та ТОВ “Рітейл Парк”. 
Звертаючись до відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю “КВК” із позовом про зобов`язання повернути Запорізькій міській раді земельну ділянку площею 0,1865 га, яка прилягає до недобудованої будівлі за адресою: м. Запоріжжя, вул. Толока Професора, 28 (колишня назва – Маршала Чуйкова), межі якої встановлено планом земельної ділянки, який є додатком до технічного звіту з кадастрової зйомки зазначеної земельної ділянки,  звільнивши її від металевого паркану, Заступник керівника Запорізької місцевої прокуратури № 3 Запорізької області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах - Запорізької міської ради  посилався на те, що відповідач використовує земельну ділянку державної форми власності без укладання належним чином оформленого договору оренди землі, що свідчить про її самовільне зайняття відповідачем і є підставою для    її повернення  власнику у визначений    позивачем спосіб- шляхом  звільнення ділянки  від металевого паркану.
          Обґрунтовуючи  наявність підстав  для  представництва інтересів  Запорізької міської ради,  прокурор посилався на неналежне виконання  Запорізькою міською радою своїх   обов`язків щодо  захисту  порушених інтересів держави.
          Задовольняючи позовні вимоги, господарський суд першої інстанції виходив з того, що відповідач самовільно займає земельну ділянку площею 0,1865 га, яка прилягає до недобудованої будівлі за адресою: м. Запоріжжя, вул. Толока Професора, 28 (колишня назва – Маршала Чуйкова) та огороджена металевим парканом, а тому  повинен  повернути її власнику.
Проте, колегія суддів не погоджується з  такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Згідно зі статтею 2 Земельного кодексу України земельні відносини - це суспільні відносини щодо володіння, користування і розпорядження землею. Суб`єктами земельних відносин є громадяни, юридичні особи, органи місцевого самоврядування та органи державної влади. Об`єктами земельних відносин є землі в межах території України, земельні ділянки та права на них, у тому числі на земельні частки (паї).
За змістом статті 1 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель" самовільне зайняття земельної ділянки - будь-які дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у користування (оренду) або за відсутності вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки, за винятком дій, які відповідно до закону є правомірними.
Вирішуючи питання про наявність ознак самовільного зайняття земельної ділянки, необхідно враховувати, що сам лише факт користування земельною ділянкою за відсутності документів, які посвідчують права на неї, не є достатньою підставою для кваліфікації такого використання земельної ділянки як самовільного її зайняття. У вирішенні таких спорів необхідно встановити наявність в особи в силу закону права на отримання земельної ділянки у власність чи у користування. Отже, самовільне зайняття земельної ділянки є відмінним від користування земельною ділянкою за відсутності належним чином оформлених документів на неї.
Як вбачається з матеріалів  справи, зокрема Інформаційної довідки з реєстру прав власності на нерухоме майно,   у  реєстрі за номером 7592404 зареєстровано право власності на житловий  будинок літ.А-10 по вулиці маршала Чуйкова 28 у м. Запоріжжя  з 28.09.2004 року за  житлово-будівельним кооперативом «Трансформаторщик-23» ( 41/100  частин  колективної форми власності).
В той же час, 03.09.2008 року за відповідачем- ТОВ «КВК» зареєстровано право власності на недобудовану прибудову літ.А№, недобудовану прибудову літ.А2, розташовану по вулиці маршала Чуйкова 28 у місті Запоріжжя на підставі  рішення постійно діючого третейського суду при ТБ «Міжрегіональний Арбітраж».
Таким чином,  відповідач, як власник  нерухомого майна, мав  право   на отримання земельної ділянки в користування для обслуговування   нерухомого майна  до 22.10.2019 року, оскільки згідно довідки,  запис про даний  об`єкт нерухомого  майна в реєстрі прав на нерухоме майно погашено 12.06.2019 року та    право власності  на це нерухоме майно зареєстровано за  ТОВ « Рітейл Парк». 
Таким чином вбачається, що  відповідач  фактично   користувався земельною ділянкою  під належним йому  нерухомим  майном без оформлення правовстановлюючих документів, а не здійснив самовільне зайняття земельної ділянки.
При цьому, колегія суддів  не погоджується з  висновками суду та доводами позивача про використання  відповідачем земельної ділянки площею 0,1865 га, яка прилягає до недобудованої будівлі за адресою: м. Запоріжжя, вул. Толока Професора, 28
Відповідно до статті 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Статтею 74 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Так,   на підтвердження   зайняття земельної ділянки саме відповідачем, позивач посилається на  акт обстеження земельної ділянки  від 21.06.2019 року,  акт перевірки дотримання  вимог земельного законодавства щодо відповідної земельної ділянки,  договір постачання електричної енергії № 7821  від 08.06.2004 року між ПАТ «Запоріжжяобленерго» та ТОВ «КВК», технічний звіт  з кадастрової зйомки земельної ділянки.
Оцінюючи   надані докази, колегія суддів  враховує наступне.
Так,   акт  обстеження земельної ділянки  від 21.06.2019 року  складений  одноособово  державним інспектором у сфері  державного контролю за використанням  земель Держгеокадастру  Майбородою  У.В.  і з нього вбачається, що  на земельній ділянці  площею 0,1865 га по вулиці  Професора Толока 28, огороженою парканом, розташована та функціонує  автостоянка.
За наслідками  обстеження земельної ділянки,  21.06.2019 року державним інспектором у сфері  державного контролю за використанням  земель Держгеокадастру  Майбородою  У.В. також одноособово   складено  акт перевірки  дотримання вимог земельного законодавства ( а.с. 37)
За змістом   даного акту вбачається, що перевірка проводилась  відповідно до листа Запорізької місцевої прокуратури про використання земельної ділянки  площею 0,1865 га  ТОВ «КВК», тобто,  відомості  щодо земельної ділянки та   особи, яка її використовує,  отримані  перевіряючим органом  з повідомлень прокуратури.
Посилання   позивача, як на доказ використання    спірної земельної ділянки   відповідачем, на  існування договірних правовідносин між відповідачем та  ПАТ «Запоріжжяобленерго», є  необґрунтованим з огляду на наступне.
З листа ПАТ « Запоріжжяобленерго»  на адресу  прокуратури вбачається, що   між ПАТ «Запоріжжяобленерго» та ТОВ « КВК» до 01.01.2019 року діяв договір на постачання електричної енергії № 7821 від 08.06.2004. Додаткова угода про підключення  електроустановки будівельного майданчику по вул.  Маршала Чуйкова  28 укладено  19.12.2008 року. З 01.01.2019 року  між сторонами  діє договір  споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії ( а.с. 51)
Таким чином,  за змістом даного листа вбачається використання  електроустановок для будівельного майданчика, що з огляду на характер об`єкту  нерухомості, придбаного відповідачем -  недобудовані прибудови,   підтверджує лише факт  господарських правовідносин між сторонами договору щодо використання   електропостачання 
Інших доказів  використання земельної ділянки   у зазначеному розмірі відповідачем,  суду не надано. 
          Крім того, колегія суддів не погоджується з висновками суду  щодо  обов`язку відповідача повернути земельну ділянку шляхом  знесення паркану.
          Як вбачається з матеріалів справи,  у якості доказу використання земельної ділянки  площею 0,1865 га  суд першої інстанції  послався на   план  земельної ділянки, розташованої за адресою: м. Запоріжжя, вул. Толока Професора, 28, який є додатком до технічного звіту з кадастрової зйомки земельної ділянки, розташованої за вказаною адресою, складеного Державним підприємством “Запорізький науково-дослідний та проектний інститут землеустрою” у 2019 році, згідно якого земельна ділянка площею 0,1865 га вільна від забудови.
Проте,  даний технічний звіт не є належним доказом    використання та зайняття   саме відповідачем   спірної земельної ділянки, оскільки  він не містить посилань на   належні  відповідачу об`єкти нерухомого майна, розташовані  на цій земельній ділянці, та   зазначає, що земельна ділянка  вільна від  забудови. Даний звіт за своєю суттю   містить лише відомості з кадастрової  зйомки земельної ділянки, яка складається з  0,1865 га земельної ділянки вільної  від забудови, земельної ділянки площею 0,0152 га під металевою будівлею, земельної ділянки площею 0,0170 га  під кам`яною нежилою будівлею, земельної ділянки площею 0,1090 га  під незавершеною будівлею, які  примикають до дев`ятиповерхового житлового будинку, та  існування огорожі металевої.
Будь-яких відомостей  щодо належності   нерухомого майна,  у тому числі відповідачу, даний звіт не містить.
Колегія суддів погоджується в цій частині з доводами  апелянта про те, що   оскільки   земельна ділянка площею 0,1865 га вільна від забудови,   то це спростовує  факт її використання  відповідачем.
Крім того,   з Інформаційної довідки вбачається, що  власником  об`єкту нерухомого майна: незавершене будівництвом вбудовано-прибудоване літера А-10,  та літ. А№, літ. А2, нежитлове приміщення, за адресою: м. Запоріжжя, вул. Толока Професора, 28,  з 22.10.2019 є ТОВ “Рітейл Парк”, що також  спростовує висновки суду  про  користування відповідачем   спірною земельною ділянкою та свідчить про звернення  до  суду з позовом до неналежного відповідача.
При цьому, посилання позивача на те, що згідно  листа Вознесенівського  управління у м. Запоріжжя ГУ ДФС у Запорізькій області  ТОВ «КВК» є платником земельного податку за земельну ділянку площею 1033,72 кв.м.  за адресою: м. Запоріжжя вул. Маршала Чуйкова 28, не  є доказом використання   спірної земельної ділянки саме відповідачем, оскільки  відсутні докази того, що  дана  земельна ділянка є  частиною  земельною ділянки  площею 0,1865 га  чи навпаки, або тією самою земельною ділянкою, відносно якої виник спір.  
          Колегія суддів не вважає належним доказом  використання  спірної земельної ділянки  саме відповідачем  і  повідомлення Запорізької міської ради про те, що  19.06.2018 року  ТОВ « КВК» зверталось для оформлення земельної ділянки по вулиці Професора Толока,28, оскільки   само по собі  звернення   з метою оформлення   земельної  ділянки, не є доказом  її використання.
          Вимагаючи  повернення  спірної земельної ділянки шляхом звільнення її  від металевого паркану,   позивач не надав жодного доказу того, що даний паркан був встановлений саме відповідачем,  оскільки  будь-яка технічна документація щодо  встановлення паркану  під належною відповідачу до 22.10.2019 року недобудовану прибудову літ.А1, недобудовану прибудову літ.А2, розташовану по вулиці маршала Чуйкова 28 у місті Запоріжжя, відсутня.

Доводи  позивача про те, що  належним доказом встановлення  даного паркану саме відповідачем, є той факт, що при купівлі  об`єктів нерухомості у 2008 році,   в договорі відсутні відомості про  паркан,  що  свідчить про його встановлення за  часів   перебування  нерухомості у власності  відповідача, є безпідставними і є лише припущеннями, на яких не може ґрунтуватися судове рішення.
          Таким чином,  колегія суддів вважає, що  позивач не довів  порушення прав позивача саме відповідачем , не довів, хто є  користувачем спірної земельної ділянки, та, відповідно, чи має місце порушення прав позивача, які підлягають захисту в судовому порядку, саме відповідачем.
З огляду на вищезазначене,  розглядаючи справу, господарський суд Запорізької області   неповно встановив обставини справи, дав  неналежну правову оцінку  доказам, зробив висновки, які не відповідають встановленим обставинам справи,   що у відповідності до статті 277 ГПК України  є підставою  для скасування рішення суду та ухвалення нового рішення про відмову у задоволенні  позовних вимог. 

     Керуючись ст.ст.275-282 Господарського процесуального кодексу України,  Центральний апеляційний господарський суд, -      
                              
                                                 ПОСТАНОВИВ:    
         
        Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “КВК” – задовольнити.
    Рішення Господарського суду Запорізької області від 16.06.2020 року  у справі                          № 908/741/20 – скасувати.
        У задоволенні  позовних вимог  Заступника керівника Запорізької місцевої прокуратури № 3 Запорізької області, м. Запоріжжя в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах -  Запорізької міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю “КВК” про зобов`язання повернути земельну ділянку – відмовити.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови виготовлено та підписано 11.11.2020року.

Головуючий суддя                                                                   О.В.Березкіна

Суддя                                                                                         С.Г.Антонік

Суддя                                                                                          О.В.Чус