ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
20 жовтня 2020 року                                                                                                      
м. Київ
справа № 681/643/19
провадження № 51-1690км20
Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючої                                                 ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 , 
засудженої   
(у режимі відеоконференції)                  ОСОБА_5 , 
захисника                                                   ОСОБА_6 ,
прокурора                                                   ОСОБА_7 ,
розглянула в судовому засіданні касаційні скарги засудженої ОСОБА_5 та її захисника ОСОБА_6   на вирок Полонського районного суду Хмельницької області від 11 травня 2019 року й ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 21 січня 2020 року в кримінальному провадженні щодо 
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Поляни Шепетівського району Хмельницької області, жительки АДРЕСА_1 ,
засудженої за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 135, ч. 1 ст. 297 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Короткий зміст оскаржених судових рішень та встановлені  обставини
За вироком Полонського районного суду Хмельницької області від 11 травня 2019 року, залишеним без змін апеляційним судом,  ОСОБА_5  було засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 3 ст. 135 КК – на строк3роки, за ч. 1 ст. 297 КК – на строк 1 рік, а на підставі ст. 70 цього Кодексушляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. 
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
Суд визнав ОСОБА_5 винуватою в тому, що за викладених у вироку обставин, вона, будучи матір`ю, попри свій обов`язок піклуватися про новонароджену дитину, маючи змогу надати їй допомогу, завідомо залишила без допомоги дитину, яка перебувала в небезпечному для життя стані та була позбавлена можливості вжити заходів до самозбереження через малолітство, і це спричинило смерть останньої; крім того, вчинила наругу над тілом померлої.
Як установив суд, з квітня 2018 року ОСОБА_5 , достовірно знаючи про вагітність, приховала її від оточуючих, за наявності можливості не звернулась за допомогою до медичного закладу і на початку грудня 2018 року в невстановленому місці самостійно народила живу, доношену, зрілу, життєздатну й без вад розвитку дитину жіночої статі. Надалі засуджена, яка не перебувала в обумовленому пологами стані, умисно не вжила можливих заходів для надання новонародженій кваліфікованої медичної допомоги та інших заходів, спрямованих на врятування життя, чим поставила її в небезпечний стан, що спричинило смерть дитини. Потім із метою приховати злочин, нехтуючи нормами суспільної моралі в частині шанобливого ставлення до померлих, не вживши заходів для поховання тіла своєї новонародженої дитини, порушуючи право людини на поховання й належне ставлення до тіла після смерті, зневажаючи тим самим пам`ять про померлу людину, ОСОБА_5 вирішила сховати труп дитини. Реалізуючи свій умисел, на початку грудня 2018 року вона принесла поміщене до пакетів у рушниках тіло до залізничного вокзалу на вул. Привокзальній у м. Полонному і залишила серед побутового сміття, де померле немовля виявили 6 грудня 2018 року. 
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційних скаргах, які є аналогічними за змістом, засуджена та її захисник просять змінити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) постановлені щодо ОСОБА_5 судові рішення, пом`якшити призначене їй покарання, обравши його не пов`язаним із позбавленням волі. Аргументуючи заявлену вимогу, скаржники посилаються на те, що ОСОБА_5 молода за віком, уперше притягається до кримінальної відповідальності, визнала свою вину, щиро розкаялася, активно сприяла розкриттю злочинів, позитивно характеризується, на спеціальних обліках не перебуває, має на утриманні двох малолітніх дітей, а також батьків з інвалідністю, котрі потребують допомоги. Вважають, що суди нижчих інстанцій повною мірою не врахували всіх цих обставин і необґрунтовано призначили покарання, яке належить відбувати реально. На переконання сторони захисту, виправлення засудженої можливе без ізоляції від суспільства, а тому до неї слід застосувати  положення ст. 75 КК.  
Позиції учасників судового провадження
            У суді касаційної інстанції засуджена та її захисник підтримали касаційні скарги; прокурор заперечив обґрунтованість касаційних вимог сторони захисту.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційних скаргах, колегія суддів дійшла висновку, що подані скарги не підлягають задоволенню з огляду на таке.
У поданих касаційних скаргах не оспорюється законності притягнення ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності, а при перегляді кримінального провадження суд касаційної інстанції керується правилами ст. 433 КПК. 
Доводи сторони захистущодо порушення загальних засад призначення покарання не можна визнати прийнятними.
Згідно зі статтями 50, 65 КК особі, котра вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети, принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації захід примусу має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності й даним про особу винного. При виборі покаранняналежитьвраховувати встановленіпом`якшуючі таобтяжуючі обставини.
Виходячи зі змісту ст. 75 КК її положення застосовуються лише в тому випадку, коли суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, має обґрунтовані підстави для висновку про можливість досягти мети заходу примусу без його відбування. Інститут умовного звільнення не є імперативним і прийняття відповідного рішення належить до дискреційних повноважень суду, який їх реалізує у кожному  конкретному випадку, беручи до уваги встановлені у справі факти, які свідчать про суспільну небезпечність діяння та характеризують засуджену особу.  
У цьому кримінальному провадженні, як убачається з його матеріалів, саме наведеними законодавчими приписами керувався суд при виборі засудженій заходу примусу та порядку його відбування.
Так, призначаючи ОСОБА_5 покарання, місцевий суд, із висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, насамперед урахував ступінь тяжкість вчиненого  суспільно небезпечного діяння проти життя особи, унаслідок якого померло немовля, умисну форму вини злочину та цілеспрямовану поведінку засудженої, котра із самого початку приховала вагітність і за відсутності перешкод не забезпечила дитині навіть можливості отримати жодної  допомоги для збереження її життя, а тіло новонародженої приховала серед сміття. Таке зневажливе ставлення ОСОБА_5 до виконання свого обов`язку піклуватись за дитиною у поєднанні з очікуваними для винуватиці наслідками злочину й необхідність досягти мети попередження нових кримінальних порушень слугували для суду підставами для призначення засудженій покарання, яке слід відбувати реально. 
Крім того,  не встановивши пом`якшуючих та обтяжуючих обставин, суд узяв до уваги дані про особу винної, на які є посилання в поданих скаргах, зокрема те, що вона визнала провину, вперше притягається до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується, не перебуває на спеціальних обліках та має двох неповнолітніх дітей. 
З огляду на все вказане суд умотивовано призначив ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 135 КК покарання у мінімальних межах санкції закону про кримінальну відповідальність і, застосувавши найбільш сприятливий спосіб, передбачений ч. 1 ст. 70 вказаного Кодексу, поглинув цим покаранням те, яке обрав за інший інкримінований злочин.
Переконливих аргументів, які би доводили явну несправедливість призначеного за ч. 3 ст. 135 КК покарання через суворість, стороною захисту не наведено.
Наявність у засудженої двох неповнолітніх дітей та батьків, зважаючи на зміст конкретного вчиненого суспільно небезпечного діяння, автоматично не тягне за собою застосування інституту умовного звільнення. До того ж, за матеріалами справи,  ОСОБА_5 постійно не проживала зі своїми дітьми та батьками в с. Поляни, а тривалий час перебувала разом зі своїм співмешканцем у м. Києві.   
Що стосується тверджень у касаційних скаргах про щире каяття засудженої, то його виявлення суд не встановив, адже в ході судового розгляду ОСОБА_5 не висловила відвертого жалю з приводу вчиненого, формально визнала провину й усупереч безспірно доведеним фактам по суті не погоджувалась із умисним залишенням нею без допомоги живої дитини, наполягаючи на сприйнятті її як мертвонародженої.
            Доводи сторони захисту про надмірну суворість покарання через його реальне відбування також були предметом перевірки апеляційного суду, який їх належним чином розглянув і з наведенням мотивів прийнятого рішення аргументовано відхилив.   
З урахуваннямвикладеного вимога засудженої та  захисника  про зміну судових рішень на зазначеній у касаційних скаргах підставі  є неприйнятною.
Разом із тим під час касаційної перевірки встановлено, що суд першої інстанції помилково кваліфікував дії засудженої за ч. 1 ст. 297 КК, а суд апеляційної інстанції залишив поза увагою допущену неправильність при застосуванні цієї норми матеріального права.  
Згідно з диспозицією вказаного закону наруга над тілом померлого є кримінально караним діянням.  Як елемент об`єктивної сторони складу злочину наруга над тілом полягає у блюзнірстві, вчиненні аморальних, опоганюваних дій з тілом людини після її смерті (оголення вже вдягненого для поховання трупу, його ушкодження, спотворення, вчинення на ньому образливих написів, знаків, засипання сміттям тощо). 
Суб`єктивна сторона злочину характеризується умисною формою вини (ст. 24 КК): особа усвідомлює образливий, опоганюваний характер своїх дій і бажає їх вчинити, тобто вона усвідомлює, що вчиненими відповідними діями зневажається пам`ять про померлого. 
 Натомість у цій справі суд установив, що після смерті новонародженої дитини внаслідок залишення її в небезпеці ОСОБА_5 , остання вирішила приховати вчинений злочин і, реалізуючи свою мету, вивезла тіло за межі міста, де залишила у приміщенні старого вокзалу серед сміття. Водночас відповідно до відображених у вироку фактичних обставин засуджена огорнула тіло в рушники й поклала  до пакетів, що не можна розцінювати як демонстрацію зневаги пам`яті про померлу людину. 
Таким чином, за обставин цього кримінального провадження умисел ОСОБА_5 був спрямований не на зневагу чи образливе знущання над тілом своєї новонародженої дитини, а виключно на приховання раніше вчиненого кримінального правопорушення. Тому в діянні засудженої відсутній склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 297 КК.
Отже, у згаданій частині судові рішення не можна залишити в силі, вони в порядку ч. 2 ст. 433 КПК підлягають скасуванню на підставі п. 2 ст. 438 цього Кодексу, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 у частині засудження за ч. 1 ст. 297 КК  – закриттю відповідно до  п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК за відсутності в діянні складу кримінального правопорушення. У зв`язку з цим також підлягає виключенню з вироку та ухвали рішення про призначення  ОСОБА_5 остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК.
Зменшення за юридичним критерієм обсягу обвинувачення не впливає на зміст фактично вчиненого та кваліфікованого за ч. 3 ст. 135 КК суспільно небезпечного діяння, звідси, – і не тягне за собою пом`якшення покарання із застосуванням ст. 75 КК, про що просять скаржники.
Істотних порушень норм права, які були би безумовними підставами для зміни оскаржених судових рішень чи скасування їх в іншій частиніпри розгляді кримінального провадження в поряду касаційної процедури, не встановлено. 
З огляду на викладене подані скарги слід залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, колегія суддів
у х в а л и л а:
Касаційні скарги засудженої ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.
У порядку ч. 2 ст. 433 КПКвирок Полонського районного суду Хмельницької області від 11 травня 2019 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 21 січня 2020 року щодо ОСОБА_5 в частині засудження за ч. 1 ст. 297 КК скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПКу зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.
Виключити з указаних вироку й ухвали рішенняпро призначення  ОСОБА_5 остаточногопокарання за сукупністю злочинівна підставі ч. 1 ст. 70 КК.
Вважати ОСОБА_5 засудженою за ч. 3 ст. 135 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, призначеного їй судом першої інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
С у д д і:

 
  ОСОБА_2 о                                   ОСОБА_1                                ОСОБА_3