ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 листопада 2020 року                                                                             Справа № 902/514/20 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Бучинська Г.Б., суддя Філіпова Т.Л. ,  суддя Юрчук М.І. 

без виклику представників сторін:
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Відділу освіти Вінницької районної державної адміністрації на рішення Господарського суду Вінницької області від 14.07.2020 (ухваленого суддею Матвійчуком В.В., повний текст складено 15.07.2020) у справі №902/514/20
за позовом ФОП Сандульського Ігора Петровича
до Відділу освіти Вінницької районної державної адміністрації
про стягнення 5000 грн. шкоди
ВСТАНОВИВ:

ФОП Сандульский І.П. (надалі - позивач) звернувся в Господарський суд Вінницької  області з позовом до Відділу освіти Вінницької районної державної адміністрації (надалі - відповідач) про стягнення шкоди в сумі 5000 грн., 8000 грн. відшкодування витрат на професійну правничу допомогу. 
Рішенням Господарського суду Вінницької області від 14.07.20 року позов задоволено.
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що діями відповідача завдано позивачу збитки у вигляді додаткових витрат в сумі 5000 грн., які позивач поніс на плату збору за розгляд його скарги Антимонопольним комітетом України.
Суд дійшов висновку, що позивачем доведена неправомірна поведінка відповідача, наявність шкоди у позивача, причинний зв`язок між протиправною поведінкою та шкодою, вина відповідача.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Відділ освіти Вінницької районної державної адміністрації звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Вінницької області від 14.07.2020 року та відмовити в задоволенні позовних вимог.
Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що заявлені позивачем до відшкодування витрати не є збитками у розумінні ст. 22 ЦК України, так як понесені позивачем саме з метою реалізації свого права на оскарження процедури державної закупівлі, а не у зв`язку з протиправною поведінкою відповідача по відношенню до позивача, наявність якої останній не довів.
Звертає увагу на те, що закон не передбачає можливість як повернення плати, так і можливість її покладання на порушника процедури закупівлі в разі задоволення вимог скаржника (по аналогії з розподілом судових витрат при прийнятті рішення).
Розглянувши матеріали та обставини справи, апеляційну скаргу, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід задоволити, а оскаржуване рішення скасувати, виходячи з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи,     02 травня 2018 року відповідачем проведено тендер по закупівлі овочів, фруктів та горіхів, ДК 021:2015:03220000-9, ідентифікатор закупівлі UA-2018-04-11-000452-b.
Для участі було подано пропозиції: ФОП Продан О.С., ФОП Ганчевський М.Г., ФОП Обпаленко В.І., ФОП Сандульский І.П.
Відповідно до протоколу №32 засідання тендерного комітету Відділу освіти Вінницької районної державної адміністрації від 15.05.2018 переможцем закупівлі овочів та фруктів визначено Фізичну особу - підприємця Обпаленка Владислава Ігоровича; прийнято рішення про намір укласти з переможцем договір згідно Закону на закупівлю овочів та фруктів.
25.05.2018 р. позивач звернувся до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України зі скаргою щодо порушення Відділом освіти Вінницької районної державної адміністрації порядку проведення Процедури закупівлі, зокрема, з приводу визнання переможцем закупівлі ФОП Обпаленка В.І. 
Звертаючись із вказаною скаргою, позивач сплатив 5000 грн. за подання скарги на неправомірне рішення відповідача. 
За результатами розгляду скарги, 15.06.2018 р. Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийнято рішення № 5821-р/пк-пз, відповідно до якого за результатами розгляду скарги Сандульського І.П. зобов`язано Відділ освіти Вінницької районної державної адміністрації скасувати рішення про визначення ФОП Обпаленка В.І. переможцем процедури закупівлі - «ДК 021:2015:03220000-9 - Овочі, фрукти та горіхи», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2018-04-11-000452-b.
22.06.2018 р. тендерним комітетом Відділу освіти Вінницької районної державної адміністрації ухвалено рішення, оформлене протоколом №43, відповідно до якого: скасовано рішення про визначення ФОП Обпаленка Владислава Ігоровича переможцем процедури закупівлі предмету: ДК 021:2015:03220000-9 Овочі та фрукти (капуста качанна, морква, цибуля ріпчата, буряк столовий, огірок свіжий, помідор свіжий (томат), лимон, апельсин, яблуко, банан, мандарин) для навчальних закладів Вінницького району, оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2018-04-11-000452-b;
- відмінено торги з закупівлі предмету: ДК 021:2015:03220000-9 Овочі та фрукти (капуста качанна, морква, цибуля ріпчата, буряк столовий, огірок свіжий, помідор свіжий (томат), лимон, апельсин, яблуко, банан, мандарин) для навчальних закладів Вінницького району, оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2018-04-11-000452-b.
Звертаючись до суду з даним позовом, позивач вважає, що у зв`язку з порушенням відповідачем законодавства у сфері публічних закупівель, поніс збитки 5000 грн. за подання вищезазначеної скарги для відновлення свого порушеного права, та з посиланням на ст. 22, 1166, 1173 ЦК України, просить стягнути зазначені кошти з відповідача.
Аналізуючи встановлені обставини справи, апеляційний господарський суд вважає за необхідне враховувати наступні положення чинного законодавства України.
Згідно із п. 8 ч. 2      ст. 16 Цивільного кодексу України, одним із способів захисту цивільних прав та інтересів є відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.
Застосування цього способу захисту визначається положенням ст. 22 ЦК України     і проводиться як у договірних зобов`язаннях (ст. 611 ЦК України), так і в позадоговірних зобов`язаннях (гл. 82     ЦК України), якщо порушенням цивільного права особи їй завдано майнову шкоду, призведено до збитків.
Відповідно до     ст. 22 Цивільного кодексу України, збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Частиною 2     статті 224 Господарського кодексу України, передбачено, що під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.
До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила правопорушення, в силу ч. 1 ст. 225 Господарського кодексу України, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства;     додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною;      матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.
Загальні положення про цивільно-правову відповідальність за завдання позадоговірної майнової шкоди передбачені у      ст. 1166 ЦК України, відповідно до якої майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам юридичної особи, а також шкода, завдана її майну, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.
Згідно зі      ст. 1173 ЦК України      шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.
Таким чином, на відміну від загальної норми     ст. 1166 ЦК України, яка вимагає встановлення усіх чотирьох елементів цивільного правопорушення (протиправної поведінки, наявності шкоди, причинного зв`язку між протиправною поведінкою та завданою шкодою, вини заподіювача шкоди), спеціальна норма     ст. 1173 ЦК України, на підставі якої заявлені позовні вимоги у цій справі, передбачає відшкодування шкоди незалежно від вини державного органу та його посадової або службової особи.
Необхідною підставою для притягнення органу державної влади до відповідальності у вигляді стягнення шкоди є наявність трьох елементів цивільного правопорушення: неправомірні дії цього органу, наявність шкоди та причинний зв`язок між неправомірними діями і заподіяною шкодою, і довести наявність цих елементів має позивач, який звернувся з позовом про стягнення шкоди на підставі     статті 1173 Цивільного кодексу України. Відсутність хоча б одного з цих елементів виключає відповідальність за заподіяну шкоду. Суб`єктами відповідальності, відповідно до      ст. 1173 ЦК України, є органи державної влади або місцевого самоврядування.
Аналогічна правова позиція наведена в постановах Верховного Суду від 19.06.2018 у справі №910/19001/17, від 27.06.2018 у справі №910/13567/17.
Отже, зі змісту     ст. 1173 ЦК України     слідує, що відповідальність зазначених у цій статті органів настає у разі заподіянні шкоди при виконанні владно-адміністративних функцій, які полягають у незаконних діях, рішеннях, які є юридично обов`язковими для осіб яких вони стосуються, або у бездіяльності, якою є невжиття передбачених законодавчими актами заходів, внаслідок чого завдається шкода. Тобто, за даною нормою відповідальність зазначених суб`єктів настає лише при завданні шкоди у адміністративно-владних відносинах.
Натомість, оголошення про проведення процедури закупівлі овочів, фруктів та горіхів є публічною пропозицією на укладання договору, щодо якої відповідач виступає не як суб`єкт владних повноважень, оскільки не використовує владно-адміністративні функції, а як суб`єкт господарювання, дії якого направленні на встановлення господарських правовідносин.
Зважаючи на те, що в даному конкретному випадку відповідач не є державним органом, органом місцевого самоврядування, а є комунальною установою Вінницької районної державної адміністрації та дії щодо проведення процедури закупівлі спрямовані на встановлення господарських відносин, колегія суддів дійшла висновку про те, що відповідач не може нести відповідальність за спеціальним деліктом, який закріплений в   ст. 1173 ЦК України, а тому підстави для стягнення з відповідача грошових коштів у сумі 5000 грн. відсутні.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 20.08.19 р. у справі № 914/1771/18.
Крім того, колегія суддів враховує, що відповідно до ст. 18 ЗУ «Про публічні закупівлі» за подання скарги до органу оскарження справляється плата, розмір плати визначається Кабінетом Міністрів.
Постановою Кабінету Міністрів України від 23.03.16 р. № 291 встановлено, що за подання скарги до органу оскарження відповідно до ЗУ «Про публічні закупівлі» справляється плата у разі оскарження процедури закупівлі товарів або послуг в розмірі 5000 грн.
Закон не передбачає як можливість повернення цієї плати, так і можливість її покладання на порушника процедури закупівлі в разі задоволення вимог скаржника (по аналогії з розподілом судових витрат при прийнятті рішення).
Згідно з ч. ч. 1, 2      ст. 14 ЦК України цивільні обов`язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства. Особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов`язковим для неї.
Звернення позивача зі скаргою до Антимонопольного комітету України, є його правом, а не обов`язком. При цьому, внесення позивачем 5000 грн. в якості обов`язкового платежу до Державного бюджету України спрямоване на дотримання встановленого законом порядку подання скарги до органу оскарження. В даному випадку позивач не був та не міг бути примушений до подання скарги на дії відповідача та сплати відповідного платежу за розгляд скарги.
Окрім цього, в даній правовій ситуації витрати на реалізацію права на оскарження процедури закупівлі понесені товариством ще до встановлення компетентним державним органом факту вчинення відповідачем неправомірних дій, а не внаслідок них.
За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку, що заявлені позивачем до відшкодування витрати не є збитками, так як понесені саме з метою реалізації свого права на оскарження процедури державної закупівлі, а не у зв`язку з протиправною поведінкою відповідача по відношенню до позивача, не мають обов`язкового характеру та не перебувають у причинному зв`язку з діями відповідача.
Виходячи з положень      ст. 22 ЦК України, ст. ст.      224,      225 ГК України, витрати позивача за подання скарги до Антимонопольного комітету України в сумі 5000 грн. не є збитками у розумінні вищенаведених норм права.
Аналогічний висновок про застосування норм матеріального права викладений у постанові Верховного Суду від 24.07.2018 р. у справі № 910/12166/17.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що позивачем не доведено наявність підстав для притягнення відповідача до відповідальності у вигляді відшкодування збитків в сумі 5 000,00 грн., у зв`язку із чим, в задоволенні позовних вимог слід відмовити.
Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідальність за порушення вимог      Закону України "Про публічні закупівлі"      передбачена      ст. 38 названого Закону, згідно з якою за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, розробленими відповідно до цього     Закону, члени тендерного комітету замовника, уповноважена особа (особи), члени органу оскарження, службові (посадові) особи Уповноваженого органу, службові (посадові) особи органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку), несуть відповідальність згідно із законами України. За порушення вимог, установлених цим Законом в частині прийнятих рішень, вибору і застосування процедур закупівлі, відповідальність несуть члени тендерного комітету або уповноважена особа (особи) персонально.
Тобто, позивач не позбавлений можливості захистити свої права в порядку, передбаченому      ст. 38 Закону України "Про публічні закупівлі".
У зв`язку з відмовою в задоволенні позовних вимог та на підставі ст.ст. 126, 129 ГПК України, колегія суддів дійшла висновку, що у клопотанні позивача про стягнення з відповідача 8000 грн. витрат на правничу допомогу - слід відмовити, а тому скасовує оскаржуване рішення в цій частині.
Судова колегія вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував норм матеріального права, що призвело до прийняття помилкового рішення, яке підлягає скасуванню.
Відповідно до ст.. 129 ГПК України, судові витрати слід покласти на позивача.
Керуючись ст. ст. 275, 276, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд                         
УХВАЛИВ:

          Апеляційну скаргу Відділу освіти Вінницької районної державної адміністрації на рішення Господарського суду Вінницької області від 14.07.2020 у справі № 902/514/20 задоволити.
Рішення Господарського суду Вінницької області від 14.07.2020 у справі № 902/514/20 скасувати.
Стягнути з ФОП Сандульського Ігора Петровича ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 ) на користь Відділу освіти Вінницької районної державної адміністрації (фактична адреса: вул. Хмельницьке шосе, 7, м. Вінниця, 21036; адреса місцезнаходження вул. Мічуріна, 2, с. Агрономічне, Вінницький р-н, Вінницька обл., 23227, код 02141302) 3153 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.
Справу №902/514/20 повернути  Господарському суду Вінницької області.

Повний текст постанови складений "05" листопада 2020 р.

Головуючий  суддя                                                                      Бучинська Г.Б. 

Суддя                                                                                              Філіпова Т.Л.  

Суддя                                                                                              Юрчук М.І.