П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

18 грудня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 420/6514/19	
Головуючий в 1 інстанції: Левчук О.А.
          
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого  судді - Вербицької Н.В.,
                      суддів - Джабурії О.В.,
                                             - Кравченка К.В., 
          розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на рішення Одеського оружного адміністративного суду від 10 липня 2020 року по справі за адміністративним позовом управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради до ОСОБА_1 про зобов`язання привести самочинно збудований об`єкт будівництва у відповідність до технічного паспорту,

                                                  В С Т А Н О В И Л А :

05.11.2019 управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради звернулось до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позов про зобов`язання ОСОБА_1 привести самочинно збудований об`єкт будівництва - нежитлове приміщення за адресою: АДРЕСА_1 у відповідність до технічного паспорту від 20.01.2014.
Позовні вимоги обґрунтовані встановленим в ході позапланової перевірки факту самочинного, тобто без наявності права, проведення робіт з реконструкції нежитлових приміщень кафе-бару " ІНФОРМАЦІЯ_1 " під салон краси за адресою: АДРЕСА_1 , яка проведена шляхом улаштування додаткових приміщень. Враховуючи, що відповідачем не виконано вимоги припису управління ДАБК від 20.03.2018 № 143/18 щодо приведення об`єкту будівництва до попереднього стану, останнє використовує своє право на звернення до суду з вимогами про примусове приведення самочинно реконструйованого об`єкту до попереднього стану.
Відповідач заперечувала проти позову та зазначала, що не проводила роботи з реконструкції нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , що підтверджується судовими рішеннями в адміністративній справі № 522/7509/18 стосовно оскарження постанови управління ДАБК від 12.04.2018 про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності. Відповідач наголошує, що як власник нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , вона не порушує прав та законних інтересів інших мешканців та власників вказаного будинку. 
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 10 липня 2020 року у задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, управління ДАБК подало апеляційну скаргу, в якій посилаючись на невірне застосування судом першої інстанції норм матеріального та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення та прийняти постанову, якою задовольнити позов в повному обсязі. Апелянт зазначає, що суд першої інстанції не надав правову оцінку встановленому у ході проведення позапланової перевірки факту самовільного виконання відповідачем будівельних робіт з реконструкції нежитлового приміщення кафе-бару " ІНФОРМАЦІЯ_1 " під салон краси з розширенням шляхом улаштування додаткових приміщень. Вказані приміщення відсутні у технічному паспорті на спірне нежитлове приміщення від 20.01.2014, тобто на дату його придбання позивачем. Доказів наявності дозволу на прибудову, проекту, або відведення земельної ділянки, що відведена для будівництва, відповідачем не надано. Отже, наявні ознаки проведення відповідачем самочинної реконструкції приміщення, що за відсутності обставин добровільного усунення відповідачем виявлених порушень, має наслідком задоволення позову щодо знесення об`єкту самочинного будівництва.
Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
З матеріалів справи вбачається, що в період з 12.03.2018 року по 20.03.2018 року головним спеціалістом інспекційного відділу №1 управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Найко В.Г проведено перевірку дотримання суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності нежитлових приміщень кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою АДРЕСА_1 , які належать на праві власності відповідачу за договором купівлі-продажу № 73 від 24.01.2014 року.
За результатами перевірки 20.03.2018 складено акт № 000265, припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів i правил та протокол про адміністративне правопорушення, в яких зафіксовано, що ОСОБА_1 здійсненні будівельні роботи з реконструкції нежитлового приміщення кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_1 », розташованих за адресою АДРЕСА_1 , під салон краси з розширенням шляхом улаштування додаткових приміщень без отримання права на виконання таких робіт.
12 квітня 2018 року заступником начальника управління начальника інспекційного відділу №1 управління ДАБК ОМР Якименко Р.К., на підставі матеріалів перевірки винесено постанову №202/18 по справі про адміністративне правопорушення, якою притягнуто ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності передбаченої ч. 5 ст. 96 КУпАП та  накладено штраф у розмірі 10200 грн.
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 02.10.2018 р. по справі №522/7509/18, залишеним в силі постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 06.02.2019 р., визнано протиправною та скасовано постанову управління ДАБК ОМР №202/18 по справі про адміністративне правопорушення від 12.04.2018 року, якою позивача притягнуто до адміністративної відповідальності.
Зазначеними судовими рішеннями встановлено, що в ході проведеної контролюючим органом перевірки не встановлено факту здійснення ОСОБА_1 будівельних робіт в належному їй об`єкті нерухомості (наявність будівельників, будівельних матеріалів, тощо). Також судовими рішеннями встановлено факт існування вхідного вузла до спірних приміщень на місці віконного прорізу у 2011 році, тобто до придбання об`єкту нерухомості позивачем, що підтверджується проектом щодо встановлення пожежної сигналізації.
На підставі наказу управління ДАБК № 01-13/62 від 02.07.2018 року та направлення для проведення позапланового заходу № 001866 від 18.10.2019 року, з метою перевірки виконання позивачем вимог припису від 20.03.2018 року, посадовими особами проведено позапланову перевірку, за результатами якої 24 жовтня 2018 року складено акт №001866 та протокол про адміністративне правопорушення.
Матеріалами перевірки встановлено, що замовником будівництва ОСОБА_1 не виконано вимоги припису №143/18 від 20.03.2018 року, а саме не одержано право на виконання будівельних робіт або не демонтовано два додаткових приміщень орієнтованими розмірами 1.5х1.5 та 1.5х2.5м із вхідними вузлами, які відсутні в технічному паспорті від 20.01.2014 року. 
07.11.2019 року заступником начальника управління начальником інспекційного відділу №1 Єфремовим В.Ю. складено постанову б/н, якою ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за невиконання законних вимог припису, відповідальність за що передбачена ч.1 ст. 188-42 КУпАП та накладено штраф у розмірі 6 800,00 грн.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з недоведеності факту здійснення ОСОБА_1 самочинного будівництва за адресою АДРЕСА_1 .
Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне. 
Приписами статей 6, 7 Закону України “Про регулювання містобудівної діяльності” № 3038-VI від 17.02.2011 встановлено, що управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється Верховною Радою України, Кабінетом Міністрів України, Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, органами державного архітектурно-будівельного контролю, іншими уповноваженими органами містобудування та архітектури, місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування, зокрема, шляхом контролю за дотриманням законодавства у сфері містобудівної діяльності, вимог будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування (далі - вихідні дані), проектної документації.
Частиною 1 ст.41 Закону 3038-VI визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль, як сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. 
З наведеного вбачається, що повноваження органів державного архітектурно-будівельного контролю реалізуються, зокрема, через проведення відповідних заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.
Відповідно до п.5 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23.05.2011 року, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом. 
При цьому, слід зазначити, що відповідно до п.п. 9, 12, 13 Порядку № 553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва, та посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час його здійснення зобов`язані, зокрема, ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством.
Крім того, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право, зокрема, бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю, подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки. 
З аналізу зазначених норм законодавства вбачається, що такий захід державного архітектурно-будівельного контролю, зокрема, як позапланова перевірка, повинен здійснюватись в присутності суб`єкта містобудування, який має ознайомитись з його результатами, зокрема, з актом перевірки, приписом, протоколом та отримувати примірники цих документів, а також має право на надання пояснень, документів, які спростовують порушення, заперечень, тощо.
Пунктами 16 і 17 Порядку № 533 встановлено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт.
Враховуючи, що під час здійснення позапланової перевірки відповідачем встановлений факт невиконання ОСОБА_1 припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів i правил №б/н від 20.03.2018 року, яким позивача зобов`язано позивача одержати право на виконання будівельних робіт або демонтувати два додаткових приміщення орієнтованими розмірами 1,5х1,5 м. та 1,5х2,5 м. з вхідними вузлами, 24 жовтня 2019 року відповідачем складено акт та протокол відносно позивача.
За результатами розгляду матеріалів перевірки посадовою особою відповідача винесено постанову, якою ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за  невиконання законних вимог припису, відповідальність за що передбачена ч.1 ст. 188-42 КУпАП, та накладено штраф у розмірі 6 800,00 грн.
Судова колегія враховує висновок суду першої інстанції у справі №522/7509/18 щодо безпідставності притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.188-42 КУпАП.
Так, рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 02.10.2018 року по справі №522/7509/18, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 06.02.2019 року, позовні вимоги ОСОБА_1 задоволені, визнано протиправною та скасовано постанову управління ДАБК ОМР №202/18 по справі про адміністративне правопорушення від 12.04.2018 року та встановлено:
- що контролюючим органом не доведений факт виконання ОСОБА_1 будівельних робіт на належному їй об`єкті нерухомості;
- факт існування спірного вхідного вузла до приміщень ще з 2011 року, тобто до придбання об`єкту нерухомості ОСОБА_1 .
Як вірно зазначено судом першої інстанції, відповідно до ч.4 ст. 78 КАС України, обставини, встановлені рішенням суду, зокрема, у адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Судова колегія також враховує, що робочим проектом 2001 року реконструкції квартири під бар по АДРЕСА_1 передбачений внутрішній вхід до підсобного приміщення (т.1 а.с.159-182). 
З наведеного вбачається, що з 2001 року приміщення по АДРЕСА_1 передбачало як фасадний вхідний вузол так і внутрішній, а отже позивач не вчиняла будь - яких будівельних робіт, які б призвели до порушення несучих конструкцій будинку.
Вірними є доводи суду, що відповідачем не надано доказів на підтвердження виконання ОСОБА_1 розширення салону краси шляхом улаштування двох додаткових приміщень орієнтованими розмірами 1,5х1,5 м. та 1,5х2,5 м. з вхідними вузлами.
Лише в ході апеляційного розгляду на вимогу суду позивачем надана схема нежитлових приміщень кафе-бару " ІНФОРМАЦІЯ_1 " під салон краси за адресою: АДРЕСА_1 , яка складена інспектором ОСОБА_2 , на яких зображені підсобне приміщення та тамбур, які утворились нібито внаслідок реконструкції.
Спростовуючи вказані обставини, представником відповідача зазначено, що вказаних приміщень не існує та не може існувати, оскільки територія, яка межує із внутрішнім вхідним вузлом, належить навчальному закладу, який розташований поряд. Також представником відповідача надана фотофіксація об`єкту, на якій відсутні допоміжні приміщення, що примикають до внутрішнього вхідного вузла.
Крім того, судова колегія враховує, що зазначена схема нежитлових приміщень не містить дату її складання, вона не є додатком до акту перевірки, що не дає можливості вважати її такою, що складена в ході перевірки.
Посилаючись на вказану схему приміщень, як на доказ вчинення позивачем самочинного будівництва, позивачем не зазначено, чому вона складена за відсутності ОСОБА_1 , яка, доречи, була присутня при проведенні перевірки.
Наведені обставини в сукупності свідчать про недоведеність позивачем обставин вчинення ОСОБА_1 самочинного будівництва при реконструкції нежитлових приміщень кафе-бару " ІНФОРМАЦІЯ_1 " під салон краси за адресою: АДРЕСА_1 , що має наслідком відмови у позові, яким позивач фактично просить привести об`єкт будівництва до попереднього стану.
Суд першої інстанції правильно та у достатньому обсязі встановив обставини справи, і ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, що відповідно до ст.316 КАС України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а постанови суду першої інстанції без змін. 
Підстав для скасування чи зміни постанови суду першої інстанції колегія суддів не вбачає, а доводи апеляційної скарги вважає такими, що висновків суду не спростовують.
Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, судова колегія,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради - залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 липня 2020 року – залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду України протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

    Головуючий:                                                                                 Н.В.Вербицька

                    Суддя:                                                                                 О.В.Джабурія

             Суддя:                                                                                          К.В.Кравченко