ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"29" жовтня 2020 р.           Справа№ 910/844/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Скрипки  І.М.
суддів:            Тищенко А.І. 
          Михальської Ю.Б. 
 
при секретарі судового засідання Довбні А.Л.
за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання від 29.10.2020
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер", Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії «Центр забезпечення виробництва» АТ "Українська залізниця" на рішення Господарського суду міста Києва від 30.07.2020 (повний текст складено 10.08.2020)
у справі №910/844/20 (суддя Щербаков С.О.) 
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер "     
до Акціонерного товариства "Українська залізниця"
про визнання незаконним рішення про відміну процедури закупівлі та стягнення 41 211, 03 грн.
В судовому засіданні 29.10.2020 відповідно до ст.ст. 240, 283 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частину постанови.
                                                                        ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог
У січні 2020 Товариство з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер " звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Акціонерного товариства "Українська залізниця" про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету Філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" про відміну процедури закупівлі № UА-2019-06-21-002474-а (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ), оформлене протоколом № 337/19Т від 09.12.2019, стягнення з Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер" 41 211, 03 грн. збитків.
Позов обґрунтований тим, що рішення відповідача про відміну процедури закупівлі № UА-2019-06-21-002474-а, що оформлене протоколом №335/19Т від 09.12.2019, суперечить ст.ст. 31, 32 Закону України "Про публічні закупівлі", є незаконним та таким, що порушує права та інтереси позивача. Крім того, як зазначає позивач, внаслідок вчинення відповідачем незаконних дій щодо невиконання встановленого законом обов`язку укласти договір про закупівлю з переможцем процедури закупівлі після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір, позивачу завдано збитків.      
12.05.2020 позивач подав заяву про зміну предмету позову, відповідно до якої позивач змінює предмет позову та викладає позовні вимоги наступним чином:
- визнати незаконним та скасувати рішення Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" про відміну процедури закупівлі № UА-2019-06-21-002474-а (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ), оформлене протоколом засідання тендерного комітету філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" від 09.12.2019 № 337/19Т;
- стягнути з Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер" збитки у розмірі 41 211, 03 грн.
У судовому засіданні 11.06.2020, розглянувши заяву позивача про зміну підстав позову, враховуючи, що суд не перейшов до розгляду справи по суті, суд першої інстанції визнав подану заяву про зміну предмету позову такою, що відповідає вимогам ст. 46 ГПК України, у зв`язку з чим прийняв її до розгляду.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття
Рішенням Господарського суду міста Києва від 30.07.2020 у справі №910/844/20 позов задоволено частково.
Визнано незаконним та скасовано рішення Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" про відміну процедури закупівлі № UА-2019-06-21-002474-а (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ), оформлене протоколом засідання тендерного комітету філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" від 09.12.2019 № 337/19Т.
Стягнуто з Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер" 2 102,00 грн. судового збору. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено. 
Задовольняючи позов частково, суд дійшов висновку про обґрунтованість вимоги позивача в частині визнання незаконним та скасування рішення АТ "Українська залізниця" в особі Філії "Центр забезпечення виробництва" АТ "Українська залізниця" про відміну процедури закупівлі № UА-2019-06-21-002474-а (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ), оформлене протоколом засідання тендерного комітету філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" від 09.12.2019 № 337/19Т, та про необґрунтованість вимог щодо стягнення з відповідача на користь позивача 41 211, 03 грн. збитків, з яких 36  438, 60 грн. розмір очікуваного позивачем прибутку, 1 700, 00 грн. послуги з використання системи електронних закупівель згідно акту надання послуг № 42743767050220/19-25/26/ДЗО/07 від 12.07.2019, 1 152, 78 грн. страховий платіж згідно договору страхування, у вигляді забезпечення тендерної пропозиції, що був сплачений згідно платіжного доручення № 16 від 26.06.2019, 1 919, 65 грн. страховий платіж згідно договору страхування, у вигляді забезпечення виконання договору, що був сплачений згідно платіжного доручення № 100 від 14.08.2019.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг та узагальнення їх доводів
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач 28.08.2020 звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення про відмову в позові.
Апеляційна скарга обґрунтована неправильним застосуванням судом норм матеріального права (ст.ст. 22, 623 ЦК України, ст.ст. 224, 225, 226 ГК України), порушенням судом норм процесуального права (ст.ст. 86, 236 ГПК України), неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими. 
Апелянт вказує, що спірне рішення тендерного комітету - протокол №337/19 Т засідання тендерного комітету відповідача від 09.12.2019 щодо відміни процедури закупівлі залізничного обладнання є законним, обґрунтованим, єдиним правильним рішенням та таким, що містить конкретну обставину, визначену у ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", як підставу для відміни торгів.
Зазначає, що у відповідача взагалі відпала потреба у закупівлі продукції (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ), що є підставою для відміни замовником процедури закупівлі відповідно до абз. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі".
Звертає увагу, що згідно інформації, яка міститься у вільному доступі за посиланням https://prozorro.gov.ua.tender/UA-2019-06-21-002474-a, ТОВ "ВМ Трейдер" не оскаржував протокол засідання тендерного комітету філії «ЦВЗ» від 09.12.2019 №337/19-Т до Антимонопольного комітету України, як до органу оскарження.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач 14.09.2020 звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення 41 211, 03 грн. збитків та прийняти в цій частині нове рішення про задоволення позову.
Апеляційна скарга обґрунтована не з`ясуванням судом всіх обставин, що мають значення для справи.
Апелянт вказує, що висновки суду про відсутність доказів та умовність припущень про завдання збитків спростовуються доказами, наявними в матеріалах справи та фактичними обставинами, що мають суттєве значення для справи, які не були досліджені судом при вирішенні справи по суті, що призвело до прийняття необґрунтованого та не законного рішення в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення 41 211, 03 грн. збитків.
Апелянт наголошує, що з наявних в матеріалах справи доказів прямо слідує, що продукція, що мала бути закуплена за договором постачання №12 К від 12.08.2019, призначена для закупівлі № UА-2019-06-21-002474-а.

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи
У відзиві на апеляційну скаргу відповідача представник позивача спростовує доводи апеляційної скарги з підстав їх необґрунтованості, зазначаючи, що відповідач посилається на порушення судом ст.ст. 86, 236 ГПК України, не зазначаючи в чому саме полягало допущене судом порушення процесуального законодавства та що це призвело до неправильного вирішення справи. 
Вказує, що приписи ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» регламентуюсь обов`язок відповідача як замовника закупівель відмінити торги й при наявності, передбачених Законом обставин, а відповідачем не враховано приписи ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі», які регламентують обов`язок відповідача укласти договір закупівлі.
Наголошує, що не використання позивачем свого права на оскарження рішення замовника не спростовує висновки суду стосовно допущених відповідачем порушень законодавства у сфері публічних закупівель, не впливає на суть спору та не може обмежувати право позивача на судовий захист.

Заперечуючи проти задоволення апеляційної скарги позивача, представник відповідача зазначає, що позивачем не доведено наявності складу цивільного правопорушення як необхідної умови застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків (упущена вигода та реальні збитки), оскільки позивачем не доведено об`єктивну та суб`єктивну сторони спричинення відповідачем збитків, понесення збитків, причинно-наслідковий зв`язок між діями та понесеними позивачем збитками в розмірі 41 211,03 грн., позивачем не надано жодних належних доказів на підтвердження можливості реального отримання упущеної вигоди у розмірі 36 438,60 грн., а також вжиття кредитором заходів для їх одержання, що є необхідним при заявленні до стягнення збитків.
Зазначає, що в матеріалах справи відсутні належні докази, які б підтверджували реальність виконання позивачем разом із ТОВ НВП «Корпорація КРТ» договору поставки №12 К від 12.08.2019, а сама лише наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання прибутку ще не є підставою для його стягнення.
Крім того, представник відповідача подав заяву про поновлення строку на подачу відзиву на апеляційну скаргу, яка обґрунтованоа запровадженням карантину.
Вказана заява задоволена судом апеляційної інстанції.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційних скарг по суті
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 10.09.2020 апеляційну скаргу відповідача передано на розгляд судді Скрипці І.М., сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Скрипка І.М., судді Тищенко А.І., Михальська Ю.Б.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.09.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії «Центр забезпечення виробництва» АТ "Українська залізниця", розгляд справи призначено на 29.10.2020.
Відповідно до витягу з протоколу передачі судової справи (апеляційної скарги, заяви, картки додаткових матеріалів) раніше визначеному головуючому судді (судді - доповідачу) (складу суду) Північного апеляційного господарського суду від 25.09.2020 апеляційну скаргу позивача передано на розгляд судді Скрипці І.М., сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Скрипка І.М., судді Тищенко А.І., Михальська Ю.Б.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.09.2020 поновлено позивачу строк на апеляційне оскарження, відкрито апеляційне провадження, прийнято до спільного розгляду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер" з апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" АТ "Українська залізниця" на рішення Господарського суду міста Києва від 30.07.2020 у справі №910/844/20, зазначено, що розгляд справи відбудеться 29.10.2020.

Явка представників сторін
Представник позивача в судовому засіданні апеляційної інстанції 29.10.2020 підтримав доводи своєї апеляційної скарги з підстав, викладених у ній, просив її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення 41 211, 03 грн. збитків та прийняти в цій частині нове рішення про задоволення позову, заперечував проти задоволення апеляційної скарги відповідача з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу, просив її відхилити.
Представник відповідача в судовому засіданні апеляційної інстанції 29.10.2020 підтримав доводи своєї апеляційної скарги з підстав, викладених у ній, просив її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення про відмову в позові, заперечував проти задоволення апеляційної скарги позивача з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу, просив її відхилити.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції у даній справі та перевірені судом апеляційної інстанції
21.06.2019 Акціонерним товариством "Українська залізниця" в особі Філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" було опубліковано оголошення в електронній системі публічних закупівель PROZORRO про проведення процедури закупівлі, ідентифікаційний номер закупівлі UA-2019-06-21-002474-а, предмет закупівлі - прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ у кількості 55 210 штук. 
Загальна очікувана вартість предмета закупівлі відповідно до оголошення та тендерної документації становила 3 842 616, 00 грн. з ПДВ. 
Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій 2887/294/-19-Т від 09.08.2019 тендерні пропозиції надали учасники - Товариство з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер", Товариство з обмеженою відповідальністю "Ланіс Трейд" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче об`єднання "Сумський завод гумотехнічних виробів".
09.08.2019 за результатами проведеного аукціону переможцем процедури закупівель визнано Товариство з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер", про що відповідачем оприлюднене повідомлення про намір укласти договір №ЦЗВ-1343/2887/2474-а від 09.08.2019.
Так, на виконання вимог п. 7.1. Тендерної документації Замовника, Товариством з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер"  надіслано на адресу відповідача документи для укладення договору.
Разом з тим, як вбачається з протоколу засідання тендерного комітету №337/19Т від 09.12.2019, відповідачем вирішено відмінити процедуру закупівлі залізничного обладнання (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ) (оголошення UA-2019-06-21-002474-а) на підставі абз. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" - неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.
При цьому, у протоколі вказується на те, що рішенням тендерного комітету від 09.08.2019 було визначено переможця та оприлюднено повідомлення про намір укласти договір. Відповідно остання дата укладання договору припадає на 29.08.2019, але договір не було укладено.
Обґрунтовуючи заявлені позовні вимоги, Товариство з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер" зазначає, що спірне рішення відповідача про відміну процедури закупівлі після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір, що оформлене протоколом №330/19Т від 09.12.2019, суперечить приписам ст.ст. 31, 32 Закону України "Про публічні закупівлі" та є незаконним, оскільки порушує законні права та інтереси позивача, передбачені Законом України "Про публічні закупівлі" та умовами процедури закупівлі, а саме укласти та виконати договір на закупівлю 55 210 штук прокладок нашпальних гумових армованих для залізничної колії зі скріпленням КБ за ціною 3 842 616, 00 грн., та отримати прибуток в результаті виконання договору.
Крім того, позивач просить стягнути з відповідача збитки у розмірі 41 211, 03 грн.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови
У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Згідно зі ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
При цьому колегія суддів зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін (рішення Суду у справі Трофимчук проти України no.4241/03 від 28.10.2010).
Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційних скарг, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників апеляційного провадження, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про те, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, а рішення підлягає залишенню без змін виходячи з наступного.
Згідно з ч. 1 та ч. 4 ст. 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлюються Законом України "Про публічні закупівлі". Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Частиною 1 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що цей Закон застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.
Згідно із ч. 1 ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі", закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.
У відповідності до ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).
Відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій (ст. 20 Закону України "Про публічні закупівлі").
Згідно із ч. 1 ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.
Оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до ст. 10 цього Закону (ч. 1 ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі").
Відповідно до ч. 1 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі", рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів.
Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (ч. 2 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі").
Договір про закупівлю укладається відповідно до норм ЦК України та ГК України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі").
Разом з тим, ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено право замовника на відміну торгів у разі: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель; порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом; подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом. Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в тендерній документації.
Повідомлення про відміну торгів або визнання їх такими, що не відбулися, оприлюднюється в електронній системі закупівель замовником протягом одного дня з дня прийняття замовником відповідного рішення та автоматично надсилається усім учасникам електронною системою закупівель (ч. 3 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі").
Приписами ст. 179 ГК України визначено, що майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями. Укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування. Господарські договори укладаються за правилами, встановленими ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.
Згідно з ч.ч. 2, 3 ст. 180 ГК України, господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 181 ГК України, господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів. Проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках. Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору.
За приписами ч.ч. 1, 4 ст. 183 ГК України, договори за державним замовленням укладаються між визначеними законом суб`єктами господарювання - виконавцями державного замовлення та державними замовниками, що уповноважені від імені держави укладати договори (державні контракти), в яких визначаються господарські зобов`язання сторін та регулюються відносини замовника з виконавцем щодо виконання державного замовлення. Ухилення від укладення договору за державним замовленням є порушенням господарського законодавства і тягне за собою відповідальність, передбачену цим Кодексом та іншими законами. Спори, пов`язані з укладенням договору за державним замовленням, в тому числі при ухиленні від укладення договору однієї або обох сторін, вирішуються в судовому порядку.
При цьому, ст. 184 ГК України передбачено, що при укладенні господарського договору на основі вільного волевиявлення сторін проект договору може бути розроблений за ініціативою будь-якої із сторін у строки, погоджені самими сторонами. Укладення договору на основі вільного волевиявлення сторін може відбуватися у спрощений спосіб або у формі єдиного документа, з додержанням загального порядку укладення договорів, встановленого ст. 181 цього Кодексу.
Статтею 185 ГК України визначено, що до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.
Статтею 638 ЦК України визначено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.
Приписами ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено вимоги до тендерної документації, яка по суті є пропозицією з визначенням всіх істотних умов та представленням проекту договору.
Тобто, тендерна пропозиція є зустрічною пропозицією учасника укласти договір на умовах, зазначених в тендерній пропозиції.
Частиною 6 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.
Таким чином, визначення переможця торгів, прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю та направлення переможцю повідомлення про намір укласти договір, свідчить про те, що замовник прийняв тендерну (зустрічну) пропозицію переможця та погодився на укладення договору.
Такі дії сторін свідчать про визначення сторонами умов договору про закупівлю та обов`язок укласти відповідний договір.
Частиною 1 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів.
Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (ч. 2 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі").
У разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув (ч. 3 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі").
Із системного аналізу ч.ч. 2, 3 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі" вбачається, що на замовника процедури закупівлі покладається обов`язок з укладення договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації.
Конструкція "замовник укладає", а не "замовник має право укласти" свідчить, що дана норма покладає саме обов`язок і саме на замовника укласти договір з переможцем торгів, проект та істотні умови якого вже узгоджені сторонами.
Тобто, єдиними підставами непідписання договору є дії або бездіяльність саме учасника торгів, а не замовника: відмова переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 цього Закону.
Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постановах від 06.02.2020 у справі №904/4036/18, від 01.02.2018 у справі №922/1999/17, від 13.03.2018 у справі №910/11239/17.
Згідно зі ст. ст. 15, 16 ЦК України, що кореспондуються за змістом з ст. 20 ГК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
При цьому, з аналізу ст. ст. 15, 16 ЦК України та ст. 20 ГК України вбачається, що застосування певного способу судового захисту вимагає доведеності належними доказами сукупності таких умов: наявності у позивача певного суб`єктивного права (інтересу); порушення (невизнання або оспорювання) такого права (інтересу) з боку відповідача; належності обраного способу судового захисту (адекватність наявному порушенню та придатність до застосування як передбаченого законодавством). Відсутність (недоведеність) будь-якої із зазначених умов унеможливлює задоволення позову.
Поряд із тим, суд, на виконання приписів ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" застосовує приписи Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (надалі - Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
При цьому Європейський суд з прав людини у рішенні від 29.06.2006 у справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом. 
У рішенні від 15.11.1996 у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.
Також, у рішенні від 31.07.2003 у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. При чому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними. Разом із тим, практикою Європейського суду з прав людини розроблено концепцію "легітимних (обґрунтованих) очікувань" у світлі ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (п. 43 рішення у справі "Пономарьов проти України"). Доктринально характеристика очікувань як легітимних поєднує у собі: 1) їх законність, яка зумовлена реалізацією особою належного їй суб`єктивного права; 2) їх обґрунтованість, тобто зумовлену законом раціональність сподівань учасників суспільних відносин.
Концепція "правомірних очікувань" відображена також в рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Пайн Велі Девелопмент ЛТД та інші проти Ірландії", та полягають у тому, що в особи, якщо вона дотрималась усіх вимог законодавства, виникають правомірні очікування, тобто особа має усі підстави вважати, що рішення уповноваженого органу є дійсним, та розраховувати на певний стан речей.
Позивач зазначає, що спірне рішення є незаконним, порушує законні права та інтереси позивача, передбачені Законом "Про публічні закупівлі" та умовами процедури закупівлі, а саме укласти та виконати договір на закупівлю 55 210 шт. прокладок нашпальних гумових армованих для залізничної колії зі скріпленням КБ за ціною 3 842 616, 00 грн., отримати прибуток в результаті виконання договору.
Відповідач вказує на те, що у випадку укладення договору після спливу строку для укладення договору про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів (в даному разі - з позивачем), то це-б було грубим порушенням абз. 4 ч. 1 ст. 37 Закону, а саме: договір про закупівлю є нікчемним, а відтак, при проведенні процедури закупівлі неможливо було усунути порушення, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель, а тому спірне рішення щодо відміни процедури закупівлі є законним та таким, що містить конкретну обставину, визначену у ст. 31 Закону, як підставу для відміни торгів.
Разом із тим, з огляду на зазначені у цьому рішенні приписи Закону України "Про публічні закупівлі", Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України, що визначають порядок укладення договору, слід дійти висновку, що саме відповідач має укласти з позивачем договір за результатом проведення закупівлі UA-2019-06-21-002474-а, позаяк, у розумінні приписів ст. 181 ГК України позивачем було надано відповідачеві пропозицію щодо укладення договору (оферту) у вигляді подання відповідних документів на участь у закупівлі, а відповідачем було визначено позивача, як переможця закупівлі, чим фактично прийнято пропозицію позивача.
Таким чином, за результатом проведення закупівлі UA-2019-06-21-002474-а, в розумінні принципу "легітимних (обґрунтованих) очікувань", позивач, як переможець закупівлі, очікував на укладення з відповідачем договору про закупівлю та натомість - відповідачем було прийнято рішення про відміну процедури закупівлі на підставі абз. 3 ч. 1 ст. 31 Закону, через неукладення договору у 20-денний термін, що передбачений ч. 2 ст. 31 Закону.
При цьому, матеріали справи не містять доказів на підтвердження того факту, що неукладення договору сталося саме з вини позивача або внаслідок протиправної бездіяльності позивача.
Доводи відповідача з приводу того, що з огляду на отримання 28.08.2019 листа Департаменту матеріально-технічного забезпечення АТ "Укрзалізниця" № ЦХ-14/5271 у відповідача відсутня потреба у здійсненні закупівлі продукції, правомірно не прийняті судом першої інстанції, оскільки причиною відміни закупівлі у протоколі від 09.12.2019 визначено іншу підставу - "неможливість усунення порушень законодавства з питань публічних закупівель".
З огляду на обставини, що були викладені вище, слід дійти висновку, що порушення у вигляді недотримання 20-денного терміну на укладення договору, що визначений ч. 2 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", про яке йдеться у спірному рішенні, сталося саме внаслідок протиправної бездіяльності відповідача і позивач, у свою чергу, не позбавлений права на звернення до суду з вимогою про укладення договору в порядку ч. 4 ст. 183, ст. 187 ГК України. 
Таким чином, у даному випадку - факт неукладення договору, у розумінні ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" є порушенням законодавства з питань публічних закупівель саме з боку відповідача, яке (порушення) може бути усунене, зокрема, у разі звернення позивача до суду із вимогою про захист його порушених з боку відповідача прав, як переможця закупівлі.
Натомість, до предмету доказування у даному спорі належить, зокрема, встановлення факту порушення права позивача у вигляді легітимних очікувань щодо укладання договору закупівлі, у якій позивача визнано переможцем, на підставі чого позивачем також заявлено вимогу про стягнення упущеної вигоди внаслідок протиправної бездіяльності відповідача.
При цьому, суд зазначає, що з відзиву на позовну заяву відповідача не вбачається у чому саме полягало порушення, на підставі якого тендерним комітетом було прийнято рішення про відміну торгів.
Тож, фактично відповідач своїм рішенням відмінив процедуру закупівлі з підстав порушення ним же положень законодавства в частині укладення договору закупівлі з позивачем. 
Верховний Суд, застосовуючи норму ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", у постанові від 03.04.2018 у справі №910/5798/17 вказав, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому в п. 3 ч. 2 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі".
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що вимоги позивача в частині визнання незаконним та скасування рішення Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" про відміну процедури закупівлі № UА-2019-06-21-002474-а (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ), оформлене протоколом засідання тендерного комітету філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" від 09.12.2019 року № 337/19Т, є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
Щодо вимоги позивача про стягнення з Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер" збитків у розмірі 41 211, 03 грн., слід зазначити наступне.
Заявлена позивачем сума збитків включає в себе розмір прибутку, який позивач планував отримати та яка становить різницю між вартістю продукції, що мала бути передана відповідачу (вартістю закупівлі продукції у виробника) та розраховується як ціна пропозиції, згідно з повідомленням про намір укласти договір - 3 839 303, 40 грн. за вирахуванням вартості продукції, згідно з договором постачання № 12 К від 12.08.2019, на підставі якого позивач придбав би продукцію у іншої особи - 3 802 864,80 грн., тобто розмір очікуваного позивачем прибутку становить 36 438, 60 грн. з ПДВ.
Також, до заявленої суми збитків позивачем включено послуги з використання системи електронних закупівель згідно акту надання послуг № 42743767050220/19-25/26/ДЗО/07 від 12.07.2019 в сумі 1 700, 00 грн., страховий платіж згідно договору страхування, у вигляді забезпечення тендерної пропозиції, що був сплачений згідно платіжного доручення № 16 від 26.06.2019 на суму 1 152, 78 грн., а також страховий платіж згідно договору страхування, у вигляді забезпечення виконання договору, що був сплачений згідно платіжного доручення № 100 від 14.08.2019 в сумі 1 919, 65 грн.
Частинами 1, 2 ст. 22 ЦК України встановлено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: - втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); - доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Згідно зі ст. 224 ГК України, учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено.
Згідно приписів ст. 225 ГК України, до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.
Відповідно до ст. 1166 ЦК України, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.
Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування шкоди, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення:
1) протиправної поведінки;
2) шкоди;
3) причинного зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та шкодою;
4) вини.
За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.
Чинним законодавством України обов`язок доведення факту наявності порушення відповідача покладено на позивача, наявність та розмір понесених збитків, а також причинно-наслідковий зв`язок між правопорушенням і збитками.
Відповідно до ч. 1 ст. 623 ЦК України боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.
За приписами ч. 4 ст. 623 ЦК України, на кредитора покладений обов`язок довести розмір збитків, заподіяних йому порушенням зобов`язання. При цьому кредитор повинен не тільки точно підрахувати розмір збитків, але і підтвердити їх документально. При обрахуванні розміру упущеної вигоди мають враховуватися тільки ті точні дані, які безспірно підтверджують реальну можливість отримання грошових сум або інших цінностей, якби зобов`язання було виконано боржником належним чином.
При цьому, вимагаючи відшкодування збитків у виді упущеної вигоди, особа повинна довести, що за звичайних обставин вона мала реальні підстави розраховувати на одержання певного доходу.
Важливим елементом доказування наявності неодержаних доходів (упущеної вигоди) є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками потерпілої особи. Слід довести, що протиправна поведінка, дія чи бездіяльність відповідача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи - наслідком такої протиправної поведінки.
Водночас неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. Якщо ж кредитор не вжив достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків чи зменшити їх, шкода з боржника не стягується.
Пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов`язків.
Позивач повинен довести також, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.
Разом із тим, відповідно до ч. 1 ст. 142 ГК України прибуток (доход) суб`єкта господарювання є показником фінансових результатів його господарської діяльності, що визначається шляхом зменшення суми валового доходу суб`єкта господарювання за певний період на суму валових витрат та суму амортизаційних відрахувань.
При цьому пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов`язків. При визначенні реальності неодержаних доходів мають враховуватися заходи, вжиті кредитором для їх одержання. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються ті збитки, які могли б бути реально отримані при належному виконанні зобов`язання. Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є підставою для його стягнення.
Аналогічні висновки містяться у постанові Верховного Суду від 03.08.2018 у справі №923/700/17.
У даному випадку вимога позивача про стягнення збитків (упущеної вигоди) у сумі 36 438, 60 грн. обґрунтована на припущенні позивача про можливість отримання прибутку в результаті укладення договору з відповідачем, що становить різницю між вартістю продукції, що мала бути поставлена відповідачу, та вартістю закупівлі продукції у виробника.
Разом з тим, такі розрахунки позивача є теоретичними, побудовані на можливих очікуваннях отримання певного доходу та не підтверджені відповідними документами, що свідчили про конкретний розмір прибутку, який міг і повинен був отримати позивач, якщо б відповідач не здійснював протиправні дії.
Також позивачем не доведено того факту, що продукція, що мала бути закуплена за договором постачання № 12 К від 12.08.2019 призначена саме для закупівлі № UA-2019-06-21-002474-а, як і не надано доказів на підтвердження факту купівлі продукції або наміру її придбання для участі у закупівлі № UA-2019-06-21-002474-а та доказів, які б підтверджували реальність виконання позивачем разом із ТОВ НВП "Корпорація КРТ" договору поставки №12К від 12.08.2019.
Лише наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання прибутку не є підставою для його стягнення.
Тож, з наданого позивачем розрахунку неможливо встановити обґрунтованість заявлених позивачем збитків в сумі 36 438, 60 грн.
Слід звернути увагу на приписи ст. 42 ГК України, відповідно до якої підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Таким чином, позивачем не доведено належними та допустимими доказами, що саме неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила позивача можливості отримати прибуток на спірну суму.
Щодо збитків, які позивач зазнав у зв`язку з підготовкою тендерної пропозиції, слід зазначити наступне.
На виконання п. 3.3 розділу 3 тендерної документації Замовника, забезпечення тендерної пропозиції надається Учасником у вигляді: банківської гарантії або страхової гарантії у вигляді оригіналу договору страхування фінансового ризику невиконання або неналежного виконання Учасником вимог тендерної документації. На виконання п. 7.5 розділу 7 тендерної документації Замовника, забезпечення виконання договору надається Учасниками торгів у вигляді оригіналу гарантії: гарантії виконання зобов`язань Учасника по сплаті забезпечення виконання договору, гарантом за якою виступає банківська установа або страхова гарантія у вигляді оригіналу договору страхування фінансового ризику невиконання або неналежного виконання Учасником договірних зобов`язань, страховиком за яким виступає страхова компанія (гарант), яка має ліцензію на здійснення такого виду страхування (копія ліцензії надається учасником разом із договором) та квитанції (або іншого підтверджуючого документу) про оплату послуг із страхування.
Учасник самостійно вибирає банк або страхову компанію, які надають виконання відповідного зобов`язання Учасника та, відповідно сплачує тільки оформлення документа.
Позивач, приймаючи участь в процедурі закупівлі продукції та надаючи тендерну пропозицію разом із передбаченими тендерною документацією необхідними документами, автоматично погоджуються з умовами тендерної документації Замовника.
Відтак, грошові кошти у сумі 1 700,00 грн., у сумі 1 152, 78 грн. та у розмірі 1 919, 62 грн., що були сплачені позивачем в якості забезпечення тендерної пропозиції та забезпечення виконання договору, не є прямими збитками у розумінні зазначених вище приписів ст. 22 ЦК України та ст. ст. 224, 225 ГК України, а є обов`язковими платежами, які надають право позивачу прийняти участь у закупівлі.
За таких обставин, оскільки позивачем належним чином не обґрунтовано протиправної поведінки, дії чи бездіяльності відповідача, шкідливого результату такої поведінки (збитків), наявності та розміру понесених збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою та збитками та вини відповідача, господарський суд правомірно дійшов висновку, що вимоги позивача в частині стягнення збитків у розмірі 41  211,03 грн. є необґрунтованими.
Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного відповідачем в апеляційній скарзі
Посилання відповідача, що у останнього взагалі відпала потреба у закупівлі продукції (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ), що є підставою для відміни замовником процедури закупівлі відповідно до абз. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", колегією суддів не приймаються з огляду на наступне.
Причиною відміни закупівлі у протоколі від 09.12.2019 визначено іншу підставу - "неможливість усунення порушень законодавства з питань публічних закупівель".
З огляду на обставини, що були викладені вище, слід дійти висновку, що порушення у вигляді недотримання 20-денного терміну на укладення договору, що визначений ч. 2 ст. 31 Закону, про яке йдеться у спірному рішенні, сталося саме внаслідок протиправної бездіяльності відповідача і позивач, у свою чергу, не позбавлений права на звернення до суду з вимогою про укладення договору в порядку ч. 4 ст. 183 та ст. 187 ГК України.
Тобто в даному разі - факт неукладення договору, у розумінні ч. 1 ст. 31 Закону є порушенням законодавства з питань публічних закупівель саме з боку відповідача, яке (порушення) може бути усунене, зокрема, у разі звернення позивача до суду із вимогою про захист його порушених з боку відповідача прав, як переможця закупівлі.
Натомість, до предмету доказування у даному спорі належить, зокрема, встановлення факту порушення права позивача у вигляді легітимних очікувань щодо укладання договору закупівлі, у якій позивача визнано переможцем, на підставі чого позивачем також заявлено вимогу про стягнення упущеної вигоди внаслідок протиправної бездіяльності відповідача.
Статтею 5 ГПК України передбачено, що здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.
У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.
У пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" (Chahal v . the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.
У пункті 75 рішення Європейського суду з прав людини від 5 квітня 2005 у справі "Афанасьєв проти України" (заява №38722/02) суд зазначає, що засіб захисту, котрий вимагається згаданою статтею, повинен бути "ефективним", як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави.
Отже, ефективний засіб правого захисту у розумінні Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату; винесення рішень, які не призводять безпосередньо до змін в обсязі прав та забезпечення їх примусової реалізації, не відповідає розглядуваній міжнародній нормі.
Установивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, про захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту їх порушення або оспорення і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу в захисті, встановивши безпідставність та (або) необґрунтованість заявлених вимог (правова позиція Великої Палати Верховного Суду, викладена у постанові від 16.10.2019 у справі №525/505/16-ц).
Колегія суддів зауважує, що у позивача, якого визначено переможцем закупівлі та направлено повідомлення про намір укласти договір, були правомірні очікування та законні сподівання на правомірну поведінку відповідача як суб`єкта господарювання щодо укладення договору.
Зауваження відповідача, що ТОВ "ВМ Трейдер" не оскаржував протокол засідання тендерного комітету філії «ЦВЗ» від 09.12.2019 №337/19-Т до Антимонопольного комітету України, як до органу оскарження, не спростовують висновків суду щодо допущених відповідачем порушень законодавства у сфері публічних закупівель, не впливає на суть спору та не може обмежувати право позивача на судовий захист.
Статтею 55 Конституції України встановлено, що кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 4 ГПК України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.
Частиною 1 ст. 15 ЦК України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Відповідно до ч. 1 ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
В силу вищенаведених норм позивач має право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду.
Доводи скаржника (відповідача), що спірне рішення тендерного комітету - протокол №337/19 Т засідання тендерного комітету відповідача від 09.12.2019 щодо відміни процедури закупівлі залізничного обладнання є законним, обґрунтованим, єдиним правильним рішенням, не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції, а наявність у Законі права замовника відмінити процедуру закупівлі у разі неможливості усунення порушення, не вказує на законність такого рішення, про що помилково робить висновок відповідач.
Колегією суддів не встановлено неправильного застосуванням судом першої інстанції норм матеріального права (ст.ст. 22, 623 ЦК України, ст.ст. 224, 225, 226 ГК України), порушення судом норм процесуального права (ст.ст. 86, 236 ГПК України), неповного з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими. 

Мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного позивачем в апеляційній скарзі
Твердження апелянта (позивача), що висновки суду про відсутність доказів та умовність припущень про завдання збитків спростовуються доказами, наявними в матеріалах справи та фактичними обставинами, що мають суттєве значення для справи, які не були досліджені судом при вирішенні справи по суті, що призвело до прийняття необґрунтованого та не законного рішення в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення 41 211, 03 грн. збитків, є безпідставними та спростовуються наступним.
Вимоги позивача про стягнення упущеної вигоди у розмірі 36 438,60 грн. базуються на умовному припущенні про можливість отримання прибутку у результаті різниці між вартістю продукції, що мала бути поставлена відповідачу, та вартістю закупівлі продукції у виробника. Такі розрахунки є теоретичними, мають вірогідний характер, оскільки охоплюють можливі обставини майбутнього, побудовані на можливих очікуваннях отримання певного доходу та не підтверджені відповідними жодними документами, що свідчили б про конкретний розмір прибутку, який міг би і повинен був отримати позивач, якщо б відповідач не здійснював протиправні дії (постанова Вищого господарського суду України від 13.06.2012 у справі № 10/27). Тобто, наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання прибутку ще не є підставою для його стягнення (постанови Верховного Суду України від 14.06.2017 у справі № 923/2075/15, від 09.12.2014 у справі №5023/4983/12).
Документами, на підставі яких можливо визначити реальний розмір завданих збитків, є розрахункові документи. Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» розрахунковий документ - документ встановленої форми та змісту (касовий чек, товарний чек, розрахункова квитанція, проїзний документ тощо), що підтверджує факт продажу (повернення) товарів, надання послуг, отримання (повернення) коштів, купівлі-продажу іноземної валюти, надрукований у випадках, передбачених цим Законом, і зареєстрований у встановленому порядку реєстратором розрахункових операцій або заповнений вручну.
В матеріалах справи відсутні належні докази, які б підтверджували реальність виконання позивачем разом із ТОВ НВП «Корпорація КРТ» договору поставки №12 К від 12.08.2019.
Доводи апеляційної скарги спростовуються вірними висновками суду першої інстанції, з якими погодився суд апеляційної інстанції, про недоведеність позивачем наявності складу цивільного правопорушення як необхідної умови застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків (упущена вигода та реальні збитки), оскільки позивачем не доведено об`єктивну та суб`єктивну сторони спричинення відповідачем збитків, понесения збитків, причинно-наслідковий зв`язок між діями та понесеними позивачем збитками в розмірі 41 211,03 грн., позивачем не надано жодних належних доказів на підтвердження можливості реального отримання упущеної вигоди у розмірі 36 438,60 грн., а також вжиття кредитором заходів для їх одержання, що є необхідним при заявленні до стягнення збитків.
Інші доводи позивача не спростовують вірного по суті рішення суду, при ухваленні якого судом надано оцінку як кожному доказу окремо, так і в їх сукупності, вірно встановлено характер спірних правовідносин та в цілому правильно застосовані норми матеріального права, які їх регулюють.
Наведені в апеляційній скарзі доводи фактично зводяться до переоцінки доказів та незгоди позивача з висновками суду першої інстанції та з їх оцінкою, а тому не дають підстав для висновку про неповне дослідження судом обставин справи.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційних скарг
Доводи позивача та відповідача, викладені в апеляційних скаргах, не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи судом апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Згідно з ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.     
Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що скаржниками зроблено не було.
Відповідно до п.58 рішення ЄСПЛ Справа «Серявін та інші проти України» (заява №4909/04) від 10.02.2010 у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994, серія А, №303-А, п.29).
За таких обставин решту аргументів позивача та відповідача (апелянтів) суд визнає такими, що не мають суттєвого впливу на прийняття рішення у даній справі та не спростовують правильних висновків суду про часткове задоволення позову.
Таким чином, застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права відповідає встановленим обставинам справи, що свідчить про відсутність підстав для скасування або зміни оскаржуваного рішення.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів не вбачає правових підстав для задоволення апеляційних скарг Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер" та Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії «Центр забезпечення виробництва» АТ "Українська залізниця" на рішення Господарського суду міста Києва від 30.07.2020 у справі №910/844/20.
Судові витрати за розгляд апеляційних скарг у зв`язку з відмовою в їх задоволенні на підставі ст.129 ГПК України покладаються на апелянтів.
Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, ст.ст. 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-
                                                                        ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер" на рішення Господарського суду міста Києва від 30.07.2020 у справі №910/844/20 залишити без задоволення.
2. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії «Центр забезпечення виробництва» АТ "Українська залізниця" на рішення Господарського суду міста Києва від 30.07.2020 у справі №910/844/20 залишити без задоволення.
3. Рішення Господарського суду міста Києва від 30.07.2020 у справі №910/844/20 залишити без змін.
4. Матеріали справи №910/844/20 повернути до Господарського суду міста Києва.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строки, передбачені Господарським процесуальним кодексом України.
Повний текст постанови підписано 15.12.2020 після виходу судді Михальської Ю.Б. з відпустки.
Головуючий суддя                                                            І.М. Скрипка 

Судді                                                                                А.І. Тищенко

                                                                                Ю.Б. Михальська