ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 жовтня 2020 року 
м. Київ
справа № 807/2211/15
адміністративне провадження № К/9901/18106/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (далі – Суд):
cудді-доповідача — Радишевської О.Р.,
суддів — Кашпур О.В., Смоковича М.І.
розглянув як суд касаційної інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін за наявними в справі матеріалами адміністративну справу №807/2211/15
за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ), Адміністрації Державної спеціальної служби транспорту Міністерства інфраструктури України, Управління Служби безпеки України в Закарпатській області про скасування наказу та поновлення на військовій службі, стягнення матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 22 грудня 2015 року, ухвалену у складі: головуючого судді Микуляка П.П., і постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 24 квітня 2017 року, ухвалену у складі: головуючого судді: Довгої О.І., суддів Матковської З.М., Запотічного  І.І.,
УСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1.  ОСОБА_1 (далі – ОСОБА_1 , позивач) звернувся до суду з позовом до 18 окремого мостового загону 1 об`єднаного загону Державної спеціальної служби транспорту (військова частина НОМЕР_1 ) (далі – відповідач-1), Адміністрації Державної спеціальної служби транспорту Міністерства інфраструктури України (далі – відповідач-2), Управління Служби безпеки України в Закарпатській області (далі – Управління СБУ в Закарпатській області, відпоівдач-3) з вимогами:
1.1.  визнати незаконним розпорядження Управління СБУ в Закарпатській області від 22 липня 2015 року №98-д про скасування допуску до державної таємниці за формою третьою заступнику командира, начальнику транспортно-технічної частини 18 окремого мостового загону 1 об`єднаного загону Державної спеціальної служби транспорту майору ОСОБА_1 ; 
1.2.  визнати незаконним і скасувати пункт 2 наказу (по особовому складу) Адміністрації Державної спеціальної служби транспорту від 31 серпня 2015 року №54 про звільнення з військової служби в запас Збройних Сил України майора ОСОБА_1 – заступника командира загону, начальника транспортно-технічної частини 18 окремого мостового загону 1 об`єднаного гвардійського загону за пунктом «е» частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (через службову невідповідність); 
1.3.  зобов`язати командира 18 окремого мостового загону 1 об`єднаного гвардійського загону поновити майора ОСОБА_1 на посаді заступника командира загону – начальника транспортно-технічної частини 18 окремого мостового загону 1 об`єднаного гвардійського загону з виплатою матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
2. Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 проходив військову службу за контрактом у Державній спеціальній службі транспорту Міністерства інфраструктури України (далі – ДССТ) у період з 1999 по 2015 рік, у тому числі з 28 вересня 2011 року на посаді заступника командира загону, начальника транспортно-технічної частини 18 окремого мостового загону військової частини НОМЕР_1 .
3. Постановами Ужгородського міськрайонного суду від 22 травня 2015 року та від 27 травня 2015 року, які набрали законної сили, ОСОБА_1 притягнуто до адміністративній відповідальності за пунктом 6 частини першої статті 212-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення у вигляді штрафу. З указаних судових рішень випливає, що в січні-березні 2015 року ОСОБА_1 , маючи допуск до державної таємниці, виїжджав за межі України без належного повідомлення режимно-секретного органу військової частини.
4. Розпорядженням Управління СБУ в Закарпатській області від 22 липня 2015 року №98-д заступнику командира – начальнику транспортно-технічної частини 18 окремого мостового загону 1 об`єднаного загону ДССТ майору Рижаку С.В. скасовано доступ до державної таємниці.
5. Наказом Адміністрації ДССТ від 31 серпня 2015 року ОСОБА_1 , заступника командира – начальника транспортно-технічної частини 18-го окремого мостового загону звільнено зі служби в запас Збройних Сил України за пунктом «е» частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (через службову невідповідність).
6. Не погоджуючись з рішеннями про скасування доступу до державної таємниці та звільненням, позивач звернувся до суду.
7. ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
8. Постановою Закарпатського окружного адміністративного суду від 22 грудня 2015 року позов задоволено частково:
8.1.  визнано протиправним і скасовано пункт 2 наказу (по особовому складу) голови Адміністрації ДССТ від 31 серпня 2015 року № 54 про звільнення з військової служби в запас Збройних Сил України майора ОСОБА_1 , заступника командира загону – начальника транспортно-технічної частини 18 окремого мостового загону 1 об`єднаного гвардійського загону за пунктом «е» частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (через службову невідповідність). 
8.2.  поновлено майора ОСОБА_1 на посаді заступника командира загону – начальника транспортно-технічної частини 18 окремого мостового загону 1 об`єднаного гвардійського загону;
8.3.  зобов`язано 18 окремий мостовий загін 1 об`єднаного загону Державної спеціальної служби транспорту виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 31 серпня 2015 року по 22 грудня 2015 року в сумі 12653,01 грн.
9. Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що позивача в спірних правовідносинах було двічі притягнуто до юридичної відповідальності за одне правопорушення: до адміністративної та до дисциплінарної.
10. Суд першої інстанції також уважав, що умовою звільнення особи, яку позбавлено права на доступ до державної таємниці з посади, для проходження служби на якій необхідний такий доступ, є неможливість переведення особи на іншу роботу, зокрема ту, де доступ до державної таємниці не вимагається. Проте, як установив суд першої інстанції, будь-якої іншої роботи позивачеві не пропонувалося.
11. Водночас суд першої інстанції дійшов висновків про безпідставність вимог позивача в частині розпорядження, яким йому скасовано доступ до державної таємниці.
12. Постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 25 квітня 2016 року скасовано постанову суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог і прийнято в цій частині нову постанову, якою позивачу відмовлено у задоволенні позовних вимог. У решті постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 22 грудня 2015 року залишено без змін.
13. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 07 лютого 2017 року постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 25 квітня 2016 року скасовано, а справу направлено на новий розгляд до Львівського апеляційного адміністративного суду.
14. Скасовуючи рішення суду апеляційної інстанції, Вищий адміністративний суд України виходив з того, що, приймаючи рішення у справі в частині щодо відмови ОСОБА_1 у поновленні на роботі, судом апеляційної інстанцій не було в повній мірі досліджено чи були на момент звільнення позивача із займаної посади в структурних підрозділах ДССТ вакантні офіцерські посади, за якими не передбачено допуску до державної таємниці, та чи пропонувались ДССТ такі посади ОСОБА_1 з метою його подальшого працевлаштування.
15. Постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 24 квітня 2017 року постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 22  грудня 2015 року у справі у частині задоволених позовних вимог ОСОБА_1 скасовано та прийнято в цій частині нову постанову, якою відмовлено у задоволені позовних вимог.
16. У решті постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 22  грудня 2015 року залишено без змін.
17. Відмовляючи в задоволенні позову, суд апеляційної інстанції виходив з того, що законність та обґрунтованість розпорядження Управління СБУ в Закарпатській області від 22 липня 2015 року № 98-д про скасування допуску до державної таємниці була встановлена у постанові Закарпатського окружного адміністративного суду від 22 грудня 2015 року, яка у цій частині залишена без змін постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 25  квітня 2016 року та ухвалою Вищого адміністративного суду України від 07  лютого 2017 року.
18. Таким чином, суд апеляційної інстанції уважав, що в частині, що стосується розпорядження, яким позивача позбавлено доступу до державної таємниці, є рішення судів, що набрали законної сили, у зв`язку з чим дійшов висновку, що підстав для його повторної оцінки під час нового розгляду справи немає.
19. У частині, що стосується наказу про звільнення та поновлення позивача на службі, суд апеляційної інстанції установив, що вакантних посад, які не передбачають допуску до державної таємниці на момент звільнення позивача не було.
20. З урахуванням викладеного суд апеляційної інстанції уважав, що позивача було правомірно звільнено зі служби.
IV. Провадження в суді касаційної інстанції
21. У касаційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їхні рішення та прийняти нове, яким адміністративний позов задовольнити в повному обсязі.
22. На обґрунтування вимог касаційної скарги позивач зазначив, що суди попередніх інстанцій дійшли безпідставних висновків про наявність у спірних правовідносинах умов для скасування доступу до державної таємниці.
23. За доводами позивача «невиконання громадянином обов`язків щодо збереження державної таємниці, яка йому довірена або довірялася раніше» як умова для припинення доступу до державної таємниці може бути застосована лише в тому випадку, коли особа, якій фактично було довірено таємну інформацію, не виконала обов`язків щодо її збереження.
24. Позивач доводить, що, незважаючи на наявний у нього доступ до державної таємниці, будь-яких відомостей, що становлять таємницю, під час проходження служби йому відомо не було. З урахуванням викладеного позивач уважає, що і вимоги щодо її збереження на нього не розповсюджувалися.
25. Позивач також зазначає, що докази, на яких ґрунтуються його висновки про відсутність вакансій, які б він міг обійняти після скасування доступу до державної таємниці є неналежними, адже вони здобуті від особи, яка не володіє інформацією про відповідні вакансії.
26. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 02 березня 2017 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
27. 15 грудня 2017 року, у зв`язку з початком роботи Верховного Суду, припинено процесуальну діяльність Вищого адміністративного суду України.
28. 14 лютого 2018 року касаційну скаргу передано для розгляду до Касаційного адміністративного суду в складі Верховного Суду.
29. За наслідками автоматизованого розподілу касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Бевзенку  В.М., суддям Данилевич  Н.А., Шарапі  В.М.
30. Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду — керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду — від 29 квітня 2020 року, у зв`язку зі зміною спеціалізації та введенням до іншої судової палати судді-доповідача в цій справі, призначений повторний автоматизований розподіл указаної касаційної скарги.
31. За наслідками повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29 квітня 2020 року касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Радишевській О.Р., суддям Кашпур О.В., Смоковичу  М.І.
V. Джерела права й акти їхнього застосування
32. Статтею 327 Кодексу адміністративного судочинства України, у редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року №?2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», що набрав чинності 15 грудня 2017 року (далі — КАС України), обумовлено, що судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.
33. За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
34. Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу VII «Перехідні положення» КАС України касаційні скарги (подання) на судові рішення в адміністративних справах, які подані й розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного адміністративного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
35. 08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15 січня 2020 року № 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ», яким до окремих положень Кодексу адміністративного судочинства України, у тому числі щодо меж касаційного перегляду, унесені зміни.
36. Водночас пунктом 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону від 15 січня 2020 року №460-IX передбачено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
37. З урахуванням викладеного, розглядаючи цю справу, Суд керується положеннями Кодексу адміністративного судочинства України, що діяли до набрання чинності змін, унесених Законом України від 15 січня 2020 року №  460-IX.
38. Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їхні посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та в спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
39. Відповідно до частини другої статті 26 Закону України «Про державну таємницю» від 21 січня 1994 року №3855-XII (далі – Закон №3855-XII) скасування раніше наданого допуску до державної таємниці здійснюються органами Служби безпеки України у разі виникнення або виявлення обставин, передбачених статтею 23 цього Закону, або після припинення громадянином діяльності, у зв`язку з якою йому було надано допуск, втрати ним громадянства або визнання його недієздатним на підставі інформації, здобутої органами Служби безпеки України або отриманої від державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій.
40. Згідно з пунктом 3 частини другої статті 23 Закону №3855-XII, яка регулює підстави відмови у наданні допуску до державної таємниці, у наданні допуску до державної таємниці може бути відмовлено також у разі невиконання громадянином обов`язків щодо збереження державної таємниці, яка йому довірена або довірялася раніше.
41. Абзацом 6 статті 28 Закону №3855-XII передбачено, що поряд з іншими обов`язками громадянина щодо збереження державної таємниці, обов`язок повідомляти посадових осіб, які надали йому доступ до державної таємниці, та відповідні режимно-секретні органи про виникнення обставин, передбачених статті 23 цього Закону, або інших обставин, що перешкоджають збереженню довіреної йому державної таємниці, а також повідомляти у письмовій формі про свій виїзд з України.
42. Частиною третьою статті 23 Закону №3855-XII передбачено, що громадянина, якому відмовлено у допуску до державної таємниці, якщо виконання трудових чи службових обов`язків вимагає доступу до державної таємниці, а переміщення на інше робоче місце чи іншу посаду неможливе, може бути в передбаченому законодавством порядку переведено на іншу роботу або службу, не пов`язану з державною таємницею, чи звільнено.
43. Указана норма кореспондується з пунктом 99 Положення про проходження громадянами України військової служби у Державній спеціальній службі транспорту, затвердженого Указом Президента України від 03 лютого 2009 року №60/2009, згідно з яким військовослужбовець, якому відмовлено (якого позбавлено) у відповідній формі допуску до відомостей, що становлять державну таємницю, призначається на посаду, якою передбачено форму допуску, яку він має або яка не передбачає допуску до відомостей, що містять державну таємницю. У разі неможливості призначення на таку посаду військовослужбовець підлягає звільненню з військової служби через службову невідповідність.
VI. Позиція Верховного Суду
44. Аналіз викладених положень чинного законодавства дає підстави для висновку, що військовослужбовці, які проходять службу на посадах, що вимагають доступ до державної таємниці, у випадку позбавлення їх права на доступ до державної таємниці звільняються зі служби, якщо відсутня можливість перевести їх на іншу посаду з відповідною їм формою допуску чи на посаду, що не передбачає допуску до відомостей про державну таємницю, або щодо такого переведення особа заперечує.
45. У цій справі звільнення позивача зі служби за пунктом «е» частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (через службову невідповідність) було пов`язане із скасуванням йому доступу до державної таємниці та неможливістю призначення його на іншу посаду, яка не передбачає допуску до державної таємниці.
46. Звертаючись до суду, позивач доводив незаконність розпорядження Управління СБУ в Закарпатській області від 22 липня 2015 року № 98-д про скасування йому доступу до державної таємниці.
47. Вирішуючи публічно-правовий спір, суд апеляційної інстанції виходив з того, що питання про законність розпорядження Управління СБУ в Закарпатській області від 22 липня 2015 року № 98-д не є спірним, адже оцінку цьому розпорядженню було надано в постанові Закарпатського окружного адміністративного суду від 22 грудня 2015 року та постанові Львівського апеляційного адміністративного суду від 25 квітня 2016 року, які в частині, що стосуються розпорядження Управління СБУ в Закарпатській області від 22  липня 2015 року № 98-д, набрали законної сили.
48. Суд зазначає, що такі висновки суду апеляційної інстанції не відповідають фактичним обставинам справи.
49. Як убачається з матеріалів справи, ухвалою Вищого адміністративного суду України від 07 лютого 2017 року постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 25 квітня 2016 року, якою, у тому числі залишено без змін постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 22  грудня 2015 року в частині відмови в задоволенні позовних вимог про визнання протиправним розпорядження Управління СБУ в Закарпатській області від 22 липня 2015 року № 98-д, скасовано, а справу направлено на новий розгляд до Львівського апеляційного адміністративного суду.
50. Мотивувальна та резолютивна частини ухвали Вищого адміністративного суду України від 07 лютого 2017 року не містять положень, які б давали підстави вважати, що постанова Львівського апеляційного адміністративного суду від 25 квітня 2016 року скасовується, а справа №807/2211/15 направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції лише в частині позовних вимог, що стосуються наказу про звільнення та поновлення на службі.
51. Беручи до уваги, що постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 25 квітня 2016 року було скасовано в повному обсязі і Вищим адміністративним судом України в ухвалі від 07 лютого 2017 року не було зазначено про передачу справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції лише в частині позовних вимог, суд апеляційної інстанції під час нового розгляду справи (перегляду постанови суду першої інстанції) дійшов безпідставних висновків про набрання законної сили постановами Закарпатського окружного адміністративного суду від 22 грудня 2015 року і Львівського апеляційного адміністративного суду від 25 квітня 2016 року в частині, що стосувалися розпорядження Управління СБУ в Закарпатській області від 22 липня 2015 року № 98-д.
52. Отже, у суду апеляційної інстанції не було підстав для ненадання оцінки аргументам апеляційної скарги позивача щодо помилковості висновків суду першої інстанції у частині вимог про визнання протиправним розпорядження Управління СБУ в Закарпатській області від 22 липня 2015 року № 98-д.
53. Відповідно до статті 159 КАС України (у редакції, чинній до 15 грудня 2017 року) судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
54. Це означає, що судове рішення має містити пояснення (мотиви), чому суд вважає ту чи іншу обставину доведеною або не доведеною, чому суд врахував одні докази, але не взяв до уваги інших доказів, чому обрав ту чи іншу норму права (закону), а також чому застосував чи не застосував встановлений нею той чи інший правовий наслідок. Кожен доречний і важливий аргумент особи, яка бере участь у справі, повинен бути проаналізований і одержати відповідь суду.
55. Ураховуючи, що рішення суду першої інстанції в частині вимог про визнання протиправним розпорядження Управління СБУ в Закарпатській області від 22 липня 2015 року № 98-д судом апеляційної інстанції, відповідно до апеляційної скарги позивача, не переглядалося, Суд дійшов висновку про порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права, які є підставою для скасування його рішення та направлення справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
56. Відповідно до пункту 2 частини першої статті 359 КАС України (у редакції, чинній до 08 лютого 2020 року) суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.
57. Частиною другою статті 352 КАС України (у редакції, чинній до 08 лютого 2020 року) передбачено, що підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд, зокрема, не дослідив зібрані у справі докази; або суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів, або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.
58. Таким чином, касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржуване рішення суду апеляційної інстанції скасуванню із направленням справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
VII. Судові витрати
59. Оскільки Суд не змінив та не ухвалив нового рішення, судові витрати, відповідно до статті 139 КАС України, розподілу не підлягають.
60. Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 352, 355, 356, 359 КАС України, Суд
ПОСТАНОВИВ:
61. Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
62. Постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 24 квітня 2017 року у справі №807/2211/15 скасувати.
63. Адміністративну справу №807/2211/15 направити на новий розгляд до Восьмого апеляційного адміністративного суду.
64. Судові витрати не розподіляються.
65. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.
Суддя-доповідач:                                                                                О.Р. Радишевська

Судді:                                                                                                    О.В. Кашпур

                                                                                                    М.І. Смокович