Справа № 991/8566/20
Провадження1-кс/991/8790/20

У Х В А Л А 

26 жовтня 2020 року                                                        м.Київ 

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , детектива ОСОБА_3 , адвоката ОСОБА_4 , розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду у м. Києві скаргу адвоката ОСОБА_4 , який діє в інтересах ОСОБА_5 на бездіяльність детективів Національного антикорупційного бюро України, яка полягає у неповернені тимчасово вилученого майна, згідно з вимогами статті 169 КПК України, по кримінальному провадженню № 52020000000000170 від 06.03.2020, 

В С Т А Н О В И В:

До Вищого антикорупційного суду надійшли матеріали скарги представника власника майна ОСОБА_5 – адвоката ОСОБА_4 , по кримінальному провадженню № 52020000000000170 від 06.03.2020, досудове розслідування по якому здійснюється за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, у якій адвокат оскаржує бездіяльність детективів Національного антикорупційного бюро України щодо неповернення тимчасово вилученого майна.
В обґрунтування вимог скарги заявник зазначає, що 29.09.2020 детективами Національного антикорупційного бюро України проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_5 , за адресою: АДРЕСА_1 , за результатами якого вилучено майно останнього та його дружини. З огляду на те, що ухвала слідчого судді Вищого антикорупційного суду, на підставі якої було проведено обшук, не містила дозволу детективам здійснювати вилучення відшуканих речей, а відношення виявлених мобільних телефонів та техніки до доказування обставин кримінального провадження повинно було відбувати шляхом їх оглядів під час проведення обшуку або одразу після його завершення, адвокат переконаний, що вилучене за результатами обшуку майно, є тимчасово вилученим, а отже підлягало арешту у встановленні кримінальним процесуальним законодавством строки. Посилаючись на відсутність судового рішення, яким би було арештовано вилучене під час проведення обшуку майно, адвокат стверджує що воно підлягає поверненню, відповідно до вимог ст. 169 КПК України.
Адвокат ОСОБА_4 у судовому засіданні скаргу підтримав, пояснення надав аналогічні тексту скарги та просив задовольнити з наведених у ній підстав. Уточнив вимоги щодо повернення майна. Послався, що не вирішено питання про повернення двох мобільних телефонів, ноутбука та планшету.
Детектив ОСОБА_3 у судовому засіданні заперечував проти задоволення скарги та зазначив, що ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 22.09.2020 було надано право на відшукання, окрім іншого, мобільних телефонів, комп`ютерної техніки, ноутбуків, планшетів та інших цифрових носіїв інформації, які містять відомості про вчинене кримінальне правопорушення. Виявленні в ході проведення обшуку два мобільні телефони, планшет та ноутбук захищені системою логічного захисту та володільцем майна, в ході проведення обшуку, паролів доступу надано не було. У зв`язку з чим виявилося не можливим провести огляд техніки на вміст у ній інформації щодо обставин злочину та було прийнято рішення щодо їх вилучення з метою подальшого призначення експертних досліджень для подолання відповідної системи логічного захисту. Посилався на те, що виявлені речі є засобами вчинення злочину. Інші вилучені в ході обшуку речі та документи, а саме: два блокноти з рукописним текстом, флеш-накопичував об`ємом 32 Gb та карта пам`яті об`ємом 4 Gb були додатково оглянуті. В ході огляну не виявлено інформації, що може бути використання для встановлення обставин справи та прийнято рішення про їх повернення. Про вказане рішення повідомлено представнику власника майна. На підставі зазначеного просив відмовити у задоволенні скарги.

Вивчивши матеріали скарги, вислухавши пояснення учасників судового провадження, слідчий суддя дійшов наступних висновків
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України, на досудовому провадженні може бути оскаржена, зокрема, бездіяльність слідчого, дізнавача або прокурора, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, володільцем тимчасово вилученого майна.
Як встановлено у судовому засіданні, детективами Національного антикорупційного бюро України здійснюється досудове розслідування, а прокурорами Спеціалізованою антикорупційною прокуратурою Офісу Генерального прокурора – процесуальне керівництво у кримінальному провадженні, внесеному 06.03.2020 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 52020000000000170, за фактом зловживання службовими особами АТ «ДПЗКУ» своїм службовим становищем, шляхом створення умов для одержання неправомірної вигоди юридичним особам ТОВ «ГРОНА ПЛЮС» та ТОВ «ДАРУМА ІНТЕК», у вигляді отримання товарів від АТ «ДПЗКУ» на загальну суму 48 834 199,55 гривень, штучного нарахування штрафних санкцій за непоставку товару на суму 23 990 684,08 гривень, що завдало державним інтересам тяжких наслідків, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України. 
29.09.2020 детективами Національного антикорупційного бюро України, на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 22.09.2020, проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_5 , за адресою: АДРЕСА_1 .
Як вбачається зі змісту скарги, адвокатом, який діє в інтересах ОСОБА_5 оскаржується бездіяльність детективів Національного бюро щодо неповернення тимчасово вилученого під час проведення обшуку майна.
Водночас, відповідно до протоколу обшуку від 29.09.2020, детективами Національного антикорупційного бюро України, за результатами його проведення було вилучено: два мобільні телефони iPhone, планшет та ноутбук Apple, два флеш накопичувачі інформації та два блокноти з рукописним текстом.
30.09.2020, детективом Національного антикорупційного бюро спільно зі старшим детективом відділу детективів кримінальної лабораторії Управління аналітики та обробки інформації, проведено огляд вилучених речей та документів, під час якого встановлено, що у ході вищезазначеного обшуку було вилучено:
1) планшетний комп`ютер Apple iPad A1980, SN: DMQXX2PCKD6L;
2) мобільний телефон Apple iPhone A2217 на тримачі для сім-карт міститься напис « НОМЕР_1 » з сім-картою із стилізованим зображенням оператора мобільного зв`язку Київстар та з надписами « НОМЕР_2 » на ній;
3) мобільний телефон Apple iPhone А2161 на тримачі для сім-карт міститься напис « НОМЕР_3 » з сім-картою із стилізованим зображенням оператора мобільного зв`язку Київстар та з надписами « НОМЕР_4 » на ній;
4) ноутбук Apple MacBook Pro model A1989, Serial: C02XH8AYJHC9;
5) USB флеш накопичувач з надписами Transcend 32Gb в корпусі білого кольору;
6) карта пам`яті формату MicroSD з надписами Kingston 4GB;
7) два блокноти.

Частина 1 ст. 234 КПК України зазначає, що обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.
Згідно з ч. 7 ст. 236 КПК України, при обшуку слідчий, прокурор має право, зокрема, оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.
Відповідно ч. 1 ст. 167 КПК України, тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення.
Абзац 2 ч. 5 ст. 171 КПК України встановлює, що у разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваний на підставі ухвали слідчого судді, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.
З сукупного аналізу вищезазначених норм можна дійти висновку, що тимчасово вилученим є все майно, яке було вилучено під час проведення обшуку, огляду, окрім: 1) майна, дозвіл на відшукування якого прямо надано ухвалою слідчого судді та 2) майна, що відноситься до предметів, які вилучені законом з обігу.
Таким чином, якщо вилучене майно не відноситься до тимчасово вилученого, тобто дозвіл на його відшукування прямо надано ухвалою слідчого судді про обшук або воно відноситься до предметів, які вилучені законом з обігу, то кримінальний процесуальний кодекс України не зобов`язує слідчого або прокурора звертатись до суду з клопотанням про накладення арешту на таке майно протягом 48 годин.
Як встановлено із ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 22.09.2020, групі детективів, які здійснюють досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52020000000000170, було надано дозвіл на проведення обшуку квартири за місцем проживання ОСОБА_5 , за адресою: АДРЕСА_1 , з метою відшукання, окрім іншого, мобільних телефонів, сім-карток операторів мобільного зв`язку, які містять відомості про спілкування між службовими особами ПАТ «ДПЗКУ» та ТОВ «ПРЕМІУМ ПРАЙД», ТОВ «ДАРУМА ІНТЕК», ТОВ «ГРОНА ПЛЮС» щодо обставин укладення договорів між ними та подальшого їх виконання, носії електронної інформації у вигляді предметів накопичення, зберігання та передачі електронної інформації, у т.ч. оптичних носіїв інформації, флеш-накопичувачів, флеш-карт накопичувачів або інших карт пам`яті всіх видів, з`ємних накопичувальних пристроїв, комп`ютерної техніки, ноутбуків, нетбуків, планшетів та інших носіїв електронної інформації, на яких містяться відомості про вчинене кримінальне правопорушення, або за допомогою яких через електронні пошти або програми через мережу Інтернет (у т.ч. Viber, WhatsApp, Telegram, Line, ICQ, Skype, WeChat та інші месенджери), соціальні мережі, передавалася інформація, яка стосується вчинення даного кримінального правопорушення, з можливістю подальшого доступу до зазначеної переписки та інших файлів, що на них містяться.
Як встановлено у судовому засіданні та підтверджується матеріалами долученими сторонами, планшет та мобільні телефони мають систему логічного захисту, через що ні детектив, ні залучений спеціаліст не змогли його подолати для копіювання вмісту інформації. На пропозицію детектива власнику майна надати доступ до інформації, останній відмовився зняти встановлені обмеження. Як наслідок, детектив прийняв рішення про вилучення зазначених в ухвалі речей.
Крім того, слідчий суддя вважає, що хибною є позиція захисника, що майно є тимчасово вилученим, через те, що в ухвалі Вищого антикорупційного суду від 22.09.2020 надано дозвіл на відшукання, а не надано дозвіл на вилучення речей, що віднесено до повноважень детектива.
Дозвіл на вилучення відшуканих речей і документів детективам не надавався слідчим суддею, оскільки, з огляду на викладені у ч. 1 ст. 234 КПК України формулювання, це виходить за межі його компетенції при вирішенні питання про надання дозволу на обшук.
На підтвердження того, що дозвіл лише на відшукання речей не надає вилученим речам автоматично статусу тимчасово вилученого майна, необхідно послатися на зміст ч. 7 ст. 236 КПК України, з якої вбачається, що тимчасово вилученим майном визнаються вилучені речі, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання. Отже дозвіл на відшукання надає можливість вилучити речі детективу і не визначає їх у такому випадку, як тимчасово вилучене майно. Рішення про необхідність вилучення відшуканих речей під час обшуку приймає безпосередньо особа, яка його проводить, а не слідчий суддя при вирішенні питання про надання дозволу на обшук. Зазначене твердження відображено не тільки у ч. 1 ст. 234 та ч. 7 ст. 236 КПК України, але і знайшло своє закріплення в ухвалі Вищого антикорупційного суду від 22.09.2020.

З огляду на зазначене, слідчий суддя приходить до висновку, що через дозвіл слідчої судді Вищого антикорупційного суду від 22.09.2020 здійснити відшукання мобільних телефонів, сім-карток операторів мобільного зв`язку, комп`ютерної техніки, ноутбуків, нетбуків, планшетів та інших носіїв електронної інформації, зазначене у скарзі майно не є тимчасово вилученим, а отже із перебігом 48 годин після обшуку у детектива не виникає обов`язку негайно повернути його особі, в якої його було вилучено.
Питання тривалості обмеження права на мирне володіння майном, оцінюється слідчим суддею з урахуванням практики ЄСПЛ. Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (рішення від 23 вересня 1982 року у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції», пп. 69 і 73, Series A N 52). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див, рішення від 21 лютого 1986 року у справі «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства» п. 50, Series A N).
З часу проведення обшуку та вилучення речей 29.09.2020, минуло менше одного місяця, органи досудового розслідування з об`єктивних підстав не досягли того за ради чого здійснювалося відшукання та вилучення речей.
В ухвалі слідчої судді Вищого антикорупційного суду від 22.09.2020 у п. 6.5 зазначено, що дозвіл на обшук з метою відшукання електронних носіїв інформації, мобільних телефонів, електронних інформаційних систем може бути ефективним і сприяти виконанню завдань кримінального провадження лише при можливості доступу до змісту інформації, що в них міститься. 
Отже зацікавленість органу досудового розслідування у вилученому майні, на підставі ухвали суду, не втрачено. Мета, за ради якої було вилучено майно не досягнута. Логічний захист мобільних телефонів, планшету та ноутбуку не подоланий, зміст інформації, який у них міститься належним чином не оглянутий та не скопійований. На цьому етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування, з урахуванням часу, який минув після проведеного обшуку, виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна з метою забезпечення кримінального провадження, а тому повернення майна може призвести до знищення відомостей, які у них містяться та можуть бути використані, як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. З урахуванням наведеного, приходимо до висновку, що повернення вилученого майна здійсненого на підставі ухвали про дозвіл на обшук житла, зашкодить подальшому проведенню досудового розслідування та судового розгляду справи по суті.
Не підлягає задоволенню клопотання адвоката в частині зобов`язання детектива повернути USB флеш накопичувач з надписами Transcend 32Gb в корпусі білого кольору; карта пам`яті формату MicroSD з надписами Kingston 4GB; два блокноти, з урахуванням уточнень наданих адвокатом у судовому засіданні та постанови детектива НАБУ від 16 жовтня 2020 року, якою наведене майно вирішено повернути власнику, а тому відсутні підстави у зобов`язанні повернути детектива майно, через недоведеність його бездіяльності.
Керуючись ст.ст. 107, 110, 167-169, 303, 307, 309, 369-372 КПК України, слідчий суддя,

У Х В А Л И В:

У задоволенні скарги адвоката ОСОБА_4 , який діє в інтересах ОСОБА_5 на бездіяльність детективів Національного антикорупційного бюро України, яка полягає у неповернені тимчасово вилученого майна, згідно з вимогами статті 169 КПК України, по кримінальному провадженню № 52020000000000170 від 06.03.2020 – відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя          ОСОБА_1