П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  120/2483/20-а 
Головуючий суддя 1-ої інстанції - Чернюк А.Ю.  
Суддя-доповідач -  Смілянець Е. С.   
16 грудня 2020 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Смілянця Е. С. 
суддів:  Білої Л.М.  Франовської К.С. , 

розглянувши  в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 31 серпня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про визнання відмови протиправною та зобов`язання вчинити дії, 

В С Т А Н О В И В :
в червні 2020 року позивач, ОСОБА_1 , звернувся в Вінницький окружний адміністративний суд з адміністративним позовом до військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України (відповідача), про визнання відмови протиправною та зобов`язання вчинити дії щодо нарахування та виплати йому середнього розміру грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні з військової служби за період з 26.06.2018 по 16.03.2020. 
Вінницький окружний адміністративний суд рішенням від 31.08.2020 позов задовольнив частково. Визнав протиправною відмову військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України щодо нарахування та виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні з військової служби.
Також, зобов`язав військову частину НОМЕР_1 Національної гвардії України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні з військової служби за період з 27.06.2018 по 15.03.2020 включно у сумі 12482,19 грн. (дванадцять тисяч чотириста вісімдесят дві гривні дев`ятнадцять копійок). У задоволенні решти позовних вимог відмовив.
Не погоджуючись з рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині розміру середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовну вимогу в повному обсязі. 
Аргументами на підтвердження вимог скарги зазначає, що суд першої інстанції з використанням дискреційних повноважень несправедливо зменшив розмір відшкодування з 524461,64 грн. до 12482,19 грн., виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності.
Відповідач не скористався правом подання відзиву на апеляційну скаргу відповідно до ст. 304 КАС України.
Згідно з положеннями ч. 3  ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства  України (далі-КАС України), суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Виходячи з приписів ст. 311 КАС України, вищезазначена апеляційна скарга розглядається в порядку письмового провадження.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що відповідно до посвідчення серії НОМЕР_2 від 04.06.2015 ОСОБА_1 має право на пільги, встановлені законодавством України для ветеранів війни – учасників бойових дій.
Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України від 25.06.2018 року № 159 (по стройовій частині) позивача, начальника речової служби тилу (ВОС-2503003), звільненого наказом командувача Національної гвардії України від 15.06.2018 № 79 (по особовому складу) з військової служби у запас Збройних Сил України, відповідно до пункту "а" частини шостої, з урахуванням підпункту "ї" пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із закінченням строку контракту), виключено із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення з 26.06.2018.
Зміни у службовому стані підтверджуються копією трудової книжки від 26.06.2018, наявною у матеріалах адміністративної справи.
Відповідно до банківської виписки по особовому рахунку позивача від 26.05.2020 виплата грошової компенсації вартості за неотримане речове майно у розмірі 9621,81 грн. була здійснена 02.04.2019.
15.06.2019 позивач звернувся до відповідна з письмовою заявою щодо проведення нарахування та виплати йому грошової компенсації за невикористані у період з 2015 року по 2018 рік календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби.
За результатами розгляду звернення, згідно інформації викладеної в листі військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України від 25.06.2019 № 875 відповідач відмовив у виплаті вказаної компенсації.
Отримавши відмову у проведенні нарахування та виплати спірного грошового забезпечення, позивач звернувся до суду.
Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 05.05.2020  адміністративний позов у справі № 120/686/20-а задоволено. Визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України щодо не нарахування та не виплати позивачу грошової компенсації за невикористані у 2015-2018 роках календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, виходячи з грошового забезпечення позивача станом на день звільнення з військової служби 26.06.2018. Зобов`язано відповідача нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані у 2015-2018 роках календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, виходячи з грошового забезпечення позивача станом на день звільнення з військової служби 26.06.2018.
Згідно з банківською випискою по особовому рахунку позивача від 26.05.2020 виплата грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки за період з 2015 року по 2018 рік, як учаснику бойових дій, у розмірі 26550,71 грн. була здійснена 16.03.2020.
20.05.2020 позивач звернувся із письмовим зверненням до військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, у якому просив нарахувати та виплатити йому середній розмір грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні з військової служби.
За результатами розгляду звернення, відповідач листом від 28.05.2020 № 50/28/32-964 повідомив позивача, що статтею 3 Кодексу законів про працю України визначено коло осіб, на яких поширюється дане законодавство, а саме законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами. Таким чином, норми трудового законодавства не поширюються та не застосовуються до військовослужбовців Збройних Сил України. При цьому, враховуючи що позивач був військовослужбовцем та не перебував у трудових відносинах з Військовою частиною НОМЕР_1 Національної гвардії України, підстави проведення розрахунку та виплати середнього заробітку за час затримки при звільненні відсутні.
Отримавши відмову у проведенні нарахування та виплати середнього розміру грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні з військової служби, позивач звернувся до суду з  адміністративним позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів враховує наступне.
Критерії, за якими адміністративний суд перевіряє рішення суб`єктів владних повноважень, визначені у ч. 2 ст. 2 КАС України.
Згідно частин першої, другої та третьої статті 242 КАС України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Крім того, ст.  2  та ч. 4 ст.  242 КАС України встановлюють, що судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції в частині розміру середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, колегія суддів зазначає наступне
Так, Законом України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" не передбачено такого виду відповідальності адміністрації установи, як виплату середнього заробітку за час затримки нарахування та здійснення виплат при звільненні, а також даний акт не містить відсильної норми про права військовослужбовця щодо отримання такої компенсації.
Враховуючи те, що спеціальним законодавством, яке регулює спірні відносини, не встановлено відповідальність роботодавця за невиплату або несвоєчасну виплату працівнику всіх належних сум при звільненні, з метою забезпечення рівності прав та принципу недискримінації у трудових відносинах, до спірних правовідносин підлягають застосуванню норми статей  116  та  117 Кодексу законів про працю України  як таких, що є загальними та поширюються на правовідносини, які складаються під час звільнення з військової служби.
Колегія суддів зазначає, що не проведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статті 117 КЗпП України, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку. Після ухвалення судового рішення про стягнення заборгованості із заробітної плати роботодавець не звільняється від відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, а саме виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, тобто за весь період невиплати власником або уповноваженим ним органом належних працівникові при звільненні сум.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.02.2018 по справі № 821/1083/17.
При цьому, колегія суддів зазначає, що оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, за загальними правилами,  не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, в тому числі й після прийняття судового рішення.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом в постановах від 04 вересня 2020 року у справі №120/2005/19-а, від 06 серпня 2020 року у справі №805/2572/16-а, від 09 липня 2020 року у справі №821/2093/16.
З огляду на наведені мотиви про компенсаційний характер заходів відповідальності у цивільному праві, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, враховуючи: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором, період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника, інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Водночас зменшуючи розмір відшкодування, визначений виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП України, необхідно враховувати:
- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором.
- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника.
- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Відповідні висновки викладені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц.
За змістом ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Отже, з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення та, зокрема, визначених Великою Палатою Верховного Суду критеріїв, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника незалежно від того, чи він задовольняє позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум у повному обсязі чи частково.
Судом першої інстанції, з урахуванням Постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100, наявної довідки військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про доходи, за два останні місці перед звільненням ОСОБА_1 визначено середньомісячне грошове утримання позивача, яке становить 25471,32 грн., середньоденна заробітна плата, з урахуванням кількості робочих днів за повні календарні місяці квітня та травня 2018 року становить 835,13 грн.
При цьому встановлено, що загальний розмір компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 року по 2018 рік, що була виплачена позивачу, складає 26550,71 грн. Отже, розмір грошової компенсації вартості за неотримане речове майно за період проходження військової служби (вислуга років на військовій службі станом на момент звільнення у календарному обчисленні складає – 14 років 11 місяців 12 днів) становить 9621,81 грн.
Слід також зазначити, що позивачу грошова компенсація за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій нараховується за 4 роки вислуги (2015, 2016, 2017, 2018 роки), а тому частина такої компенсації, що припадає на кожний місяць з цих 4 років, за які виплачується така компенсація становить 553,14 грн. (26550,71 грн./4/12 = 553,14 грн.). Відповідно, частина компенсації вартості за неотримане речове майно, що припадає на кожний повний календарний місяць проходження військової служби становить 53,75 грн.
Таким чином, істотність середньомісячного розміру недоплаченої суми, у порівнянні із середньомісячним грошовим утриманням позивача, визначеним у відповідності до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995  № 100, становить 2,38 % ((553,14 грн. + 53,75 грн.)/25471,32 грн. = 0,0238).
Згідно з наказом командира Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України від 25.06.2018 року № 159 (по стройовій частині) позивача виключено із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення 26.06.2018, а остаточний розрахунок з ним проведено 16.03.2020. Отже, періодом протягом якого відповідач не виконував свій обов`язок щодо виплати належних позивачу сум, є проміжок часу з 27.06.2018 (наступний день після звільнення з військової служби) по 15.03.2020 включно, що становить 628 днів.
Також встановлено, що з позовом про визнання протиправною бездіяльності Військової частини НОМЕР_3 Національної гвардії України щодо ненарахування та невиплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, за відповідний період, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби, та зобов`язання виплатити таку компенсацію позивач звернувся лише 20.02.2020, тобто, майже через 20 місяців після звільнення.
Таким чином, з урахуванням принципу справедливості та співмірності ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні, беручи до уваги суму компенсації відносно розміру середньомісячного заробітку позивача, дату звільнення позивача та період часу, протягом якого позивачем вчинялися активні дії щодо відновлення свого порушеного права на отримання грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, тривалість затримки розрахунку при звільненні (після спливу 20 місяців), колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції щодо  зменшення розміру відшкодування працівникові заробітку за час затримки розрахунку.
Тобто, з урахуванням середньоденної заробітної плати у сумі 835,13 грн., сума середнього заробітку за час затримки у 628 днів становить 524461,64 грн. (835,13 грн. х 628), а відтак,  на користь позивача підлягають стягненню кошти у загальному розмірі 12482,19 грн. (2,38 % від суми середнього заробітку за час затримки розрахунку).
При здійсненні розрахунків та визначенні розміру належної до виплати суми відшкодування за час затримки розрахунку при звільненні позивача, судом першої інстанції враховано розмір недоплаченої суми  із дотриманням співмірності при визначенні суми середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, що також відповідає правовій позиції викладеній в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.02.2020 у справі №821/1083/17.
Отже, доводи апеляційної скарги зводяться виключно до непогодження з оцінкою обставин справи, наданою судом першої інстанції. Обґрунтувань неправильного застосування норм матеріального права чи порушень норм процесуального права судом першої інстанції апеляційна скарга не містить.
Також, скаржником не надано доказів щодо незаконності чи необґрунтованості рішення суду, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції.
Таким чином, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку  про часткове задоволення позовних вимог. 
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення – без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 

П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а  рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 31 серпня 2020 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.
          
Головуючий	 	 	Смілянець Е. С.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Біла Л.М.    Франовська К.С.