ОКРЕМА ДУМКА
судді Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду Кондратової І.Д. 

16 грудня 2020 року 
м. Київ

Справа №  922/2831/19 

за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Фортуна"
на постанову Східного апеляційного господарського суду
(головуючий -   Пушай В.І., судді - Попков Д.О., Стойка О.В.)
від 15.06.2020
у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Фортуна"
до 1. Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Енергозбут", 
2. Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут"
про визнання недостовірними показань лічильника, визнання незаконним акту технічного нагляду, визнання незаконним та скасування рахунку за електричну енергію та акту приймання-передачі електричної енергії,

1.          Короткий зміст позовних вимог та заперечень.

1.1.          30.08.2019 Товариство з обмеженою відповідальністю "Фортуна" (далі - ТОВ   "Фортуна") звернулося до Господарського суду Харківської області з позовом до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Енергозбут" (далі - АТ   "Укрзалізниця" в особі філії "Енергозбут") та Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут" (далі - ПрАТ "Харківенергозбут"), в якому, з урахуванням заяви про зміну предмета позову, заявило вимоги про:

1)          визнання недостовірними показань лічильника електричної енергії №   19304502, встановленого за адресою: м. Харків, вул. Бориса Шрамка (Дацька), 5, переданих АТ   "Укрзалізниця" в особі філії "Енергозбут" ПрАТ "Харківенергозбут" за період з 25.05.2019 по 05.06.2019; 

2)          визнання акта технічного огляду, складеного АТ "Укрзалізниця" в особі філії "Енергозбут", таким, що не відповідає вимогам, встановленим розділом 5 глави VІІІ "Збір даних комерційного обліку" Кодексу комерційного обліку, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 311;

3)          визнання незаконними та скасування рахунку ПрАТ "Харківенергозбут" за електричну енергію, нараховану в червні 2019 року споживачу ТОВ "Фортуна" за договором про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг від 01.01.2019 №   101УЗ (о/р101) на суму 95 351,15 грн, та акта приймання-передачі електричної енергії за договором про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг від 01.01.2019 №   101УЗ за червень 2019   року.

1.2.          Позовні вимоги обґрунтовано незаконністю дій відповідачів щодо виставлення до оплати рахунку, в якому обсяг споживання електричної енергії визначений на підставі показів демонтованого несправного лічильника, що були зафіксовані в акті технічного огляду, який не підписувався представником споживача. 

1.3.          ПрАТ "Харківенергозбут" проти позову заперечувало, посилаючись на те, що розрахунки за електроенергію з січня 2019 року проводяться на підставі фактичних (звітних) обсягів електричної енергії, які надаються від оператора системи розподілу "АТ "Укрзалізниця". Окрім того, відповідач -2 зазначив, що вимога про скасування рахунку за спожиту електричну енергію та акта приймання-передачі не передбачена чинним законодавством як спосіб захисту та порушує статтю 1 Протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

1.4.          АТ "Укрзалізниця" в особі філії "Енергозбут" також проти позову заперечувало, посилаючись на те, що покази лічильника електричної енергії були зафіксовані в акті технічного огляду, який був підписаний головним енергетиком позивача.

2.          Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій.

2.1.          Господарський суд Харківської області рішенням від 23.03.2020 позов задовольнив.

2.2.          Суд першої інстанції дійшов висновку, що рахунок за електричну енергію, нараховану в червні 2019 року по споживачу ТОВ «ФОРТУНА» за договором про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг від 01.01.2019 №101УЗ (о/р101) на суму 95351,15 грн та акт приймання - передачі електричної енергії за договором про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг від 01.01.2019 №101УЗ за червень 2019 року містить розрахунки, в основу яких покладені недостовірні покази.

2.3.          Такого висновку суд дійшов, виходячи з того, що:

1)          акт технічного огляду не містить дату його складання, що свідчить про недотримання положень розділу 4 глави Х Кодексу комерційного обліку електричної енергії щодо складання акту з інформацією про результати вимірювання лічильника до і після його заміни або перепрограмування, а також час простою;

2)          відповідно до висновку комплексного комісійного експертного електротехнічного та трасологічного дослідження №23528/23529/24055 останні покази лічильника Меркурій 230 RT-01 PQRSIN №195045502 становлять: А = 5081,704 кВт*год, R = 1291,313 кВт*год, проте у зв`язку із значним термічним впливом, якому піддався наданий на дослідження прилад обліку електричної енергії Меркурій 230 RT-01 PQRSIN №195045502, експерти не можуть підтвердити достовірність інформації, яка була зчитана з його пам`яті;

3)          відповідно до розділу 2 глави Х Кодексу комерційного обліку електричної енергії у разі існування розбіжностей між даними комерційного обліку споживача та постачальника послуг, які виникли в результаті порушення роботи лічильника, облік спожитої електроенергії здійснюється розрахунковим методом, а показання засобів обліку до уваги не приймаються. Порядок використання такого розрахункового методу та обліку електричної енергії встановлено розділом 6 глави ХІІІ Кодексу комерційного обліку.

2.4.          Східний апеляційний господарський суд постановою від 15.06.2020 рішення Господарського суду Харківської області від 23.03.2020 скасував, в позові відмовив.

2.5.          Суд апеляційної інстанції дійшов таких висновків:

1)          вимога про визнання незаконними та скасування рахунку й акту приймання-передачі електричної енергії за червень 2019 року не відповідає визначеним законодавцем належним способам захисту права, оскільки рахунок не є первинним документом, а лише відображає необхідну грошову суму для оплати (в т.ч. заборгованості), наявність цього рахунку жодним чином не порушує прав та інтересів позивача з огляду на відсутність в матеріалах справи доказів вчинення відповідачем-2 дій, спрямованих на стягнення коштів за таким рахунком;

2)          вимога про визнання недостовірними показань лічильника електроенергії не відповідає визначеним законодавцем належним способам захисту права, оскільки визначення правильних й достовірних показань входить до предмету доказування за наявності спору між сторонами зобов`язання та підтверджує наявність чи відсутність юридичних фактів, проте не може бути самостійною і належною позовною вимогою внаслідок того, що не призводить до відновлення прав позивача;

3)          вимога про визнання акту технічного огляду задоволенню не підлягає, оскільки в матеріалах справи відсутні докази звернення споживача до Регулятора щодо вирішення суперечки, рішення якого відповідно до пункту 8.1.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14 березня 2018 року № 312 (далі - ПРРЕЕ), може бути оскаржено споживачем шляхом звернення до суду;

4)          згідно з частиною 2 статті 20 ГК України господарський суд вправі визнати повністю або частково недійсним акт органів державної влади та органів місцевого самоврядування чи інших суб`єктів, що суперечать законодавству, а не встановлювати його відповідність/невідповідність вимогам чинного законодавства.

3.          Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу.

3.1.          Не погодившись з постановою суду апеляційної інстанції, ТОВ "Фортуна" звернулося до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить її скасувати, а рішення суду першої інстанції залишити в силі.

3.2.          Підставами, на яких подається касаційна скарга, скаржник зазначає:

1)          порушення судом апеляційної інстанції частини 1 статті 19 ГПК України та неврахування висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 23.01.2019 у справі № 707/76/18, щодо застосування статті 124 Конституції України;

2)          неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм статей 15, 16 ЦК України, статті 20 ГК України та порушення статті 5, пункту 4 частини 3 статті 162 ГПК України, без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постанові Верховного Суду України від 21.05.2012 у справі № 6-48704св10/1776/18, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17,   від 23.01.2019 у справі № 707/76/18, від 004.06.2019 у справі № 916/3156/17, від 17.07.2019 у справі № 914/1329/18, від 04.12.2019 у справі № 917/1739/17; 

3)          відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних правовідносинах;

4)          порушення частин 1-3 статті 269 ГПК внаслідок не прийняття та не дослідження доказів, поданих позивачем з відзивом на апеляційну скаргу.

3.3.          Зокрема, ТОВ "Фортуна" посилається на те, що:

1)          у даному випадку відсутній закон, який би зобов`язував позивача пройти етап досудового врегулювання спору за вказаними вимогами, а відповідно до статті 124 Конституції України будь-який спір, який виникає між особами, якщо відсутній спеціальний закон, в якому закріплено обов`язковий досудовий порядок врегулювання спору, має розглядатися у суді;

2)          позовні вимоги не є вимогами про встановлення фактів, а є вимогами про захист конкретних порушених прав, оскільки на підставі недостовірних показань лічильника електричної енергії та виставлення оскаржуваного рахунку та акту приймання-передачі позивач був позбавлений права на отримання електричної енергії, і лише після звернення до суду з цим позовом відповідно до пункту 7.11 ПРРЕЕ було відновлено електропостачання;

3)          відповідно до частини 2 статті 5 ГПК України у випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону;

4)          визначений позивачем спосіб захисту є правомірним з огляду на відсутність іншого, більш ефективного способу захисту, який можна було застосувати до спірних правовідносин.

4. Короткий зміст рішення Верховного Суду.

4.1.          16.12.2020 колегія суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду ухвалила постанову, якою касаційну скаргу було задоволено частково; скасовано рішення Господарського суду Харківської області від 23.03.2020 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 15.06.2020, провадження у справі № 922/2831/19 закрито на підставі пункту 1 частини 1 статті 231 ГПК України. 

4.2.          У цій справі Верховний Суд дійшов висновку, що заявлені позивачем вимоги про визнання недостовірними показань лічильника, визнання незаконним акта технічного нагляду, визнання незаконним та скасування рахунку за електричну енергію та акта приймання-передачі електричної енергії не підлягають судовому розгляду.

4.3.          Мотивуючи вказану постанову, Верховний Суд зазначив, що:

4.4.          погоджується з доводами відповідачів та вважає, що позивач (споживач) фактично просить суд установити та надати правову оцінку певним фактичним обставинам, які натомість можуть бути установлені та оцінені судами у межах розгляду спору, зокрема, щодо оплати поставленої електричної енергії. Іншими словами заявлені у цій справі позовні вимоги за своєю природою є вимогами про встановлення юридичних фактів, які у свою чергу можуть бути підставами для заперечення обставин щодо обсягів поставленої електричної енергії, однак вони не підлягають окремому розгляду в судах;

4.5.          захист майнового або немайнового права чи законного інтересу відбувається шляхом прийняття судом рішення про примусове виконання відповідачем певних дій або зобов`язання утриматися від їх вчинення, тоді як заявлені позивачем у цій справі вимоги не призводять до поновлення порушеного права позивача та, у разі їх задоволення, не можуть бути виконані у примусовому порядку, оскільки відсутній механізм виконання такого рішення.

4.6.          Посилання скаржника на неправильне застосування судом апеляційної інстанції положень статей 15, 16 ЦК України, статті 20 ГК України, порушення статей 4, 5, 19, 269 ГПК України, Верховний Суд відхилив, оскільки суд апеляційної інстанції правильно послався на те, що заявлені вимоги є неналежним способом захисту порушеного права.

4.7.          Ураховуючи обставини цієї справи, Верховний Суд дійшов висновку, що цей позов не належить розглядати в порядку господарського судочинства. Поняття спору, який не підлягає розгляду в порядку господарського судочинства, у цій справі слід тлумачити в більш широкому значенні, тобто як поняття, що стосується тих спорів, які не підлягають розгляду в порядку господарського судочинства, так і тих, які взагалі не підлягають судовому розгляду. Таку правову позицію висловлено в постановах Великої Палати Верховного Суду від 22.03.2018 у справі № 800/559/17, від 03.04.2018 у справі № 9901/152/18, від 30.05.2018 у справі № 9901/497/18, від 06.02.2019 у справі № 522/12901/17-ц та від 20.11.2019 № 591/5619/17.

5.          Підстави і мотиви для висловлення окремої думки.

5.1.          Відповідно до частини третьої статті 34 ГПК України суддя, не згодний з рішенням, може письмово викласти свою окрему думку.

5.2.          На мою думку, у даному випадку суд касаційної інстанції помилково закрив провадження у справі, не вирішивши питання щодо правильного застосування частини 2 статті 5 ГПК України, яка визначає, що у випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

5.3.          Так, у пункті 71 постанови від 04 червня 2019 року у справі № 916/3156/17 (провадження № 12-304гс18) Велика Палата Верховного Суду зробила висновок, що суд може застосувати не встановлений законом спосіб захисту лише за наявності двох умов одночасно: по-перше, якщо дійде висновку, що жодний установлений законом спосіб захисту не є ефективним саме у спірних правовідносинах, а по-друге, якщо дійде висновку, що задоволення викладеної у позові вимоги позивача призведе до ефективного захисту його прав чи інтересів.

5.4.          Отже, на мою думку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, але при ухваленні рішення буде встановлено порушення, невизнання або оспорювання права чи інтересу, за захистом яких позивач звернувся, суд відповідно до викладеної в позові вимоги може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону, і у такому разі відсутні підстави для закриття провадження у справі з тих підстав, що заявлені вимоги є неналежним способом захисту порушеного права.

5.5.          Таке тлумачення ґрунтується на положеннях статті 124 Конституції України, яка передбачає поширення юрисдикції судів на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення, а також частині 1 статті 2 ГПК України, яка визначає, що завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави, а згідно з частини 2 цієї статті суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі. 

5.6.          Згідно з рішенням Конституційного Суду України від 25 грудня 1997 року у справі № 9-зп щодо офіційного тлумачення статей 55, 64, 124 Конституції України, частини першої статті 55 Конституції України слід розуміти так, що кожному гарантується захист прав і свобод у судовому порядку. Суд не може відмовити у правосудді, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх права і свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод.

5.7.          Зміст цього права полягає в тому, що кожен має право звернутися до суду, якщо його права чи свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод. Зазначена норма зобов`язує суди приймати заяви до розгляду навіть у випадку відсутності в законі спеціального положення про судовий захист. Відмова суду у прийнятті позовних та інших заяв чи скарг, що відповідають встановленим законом вимогам, є порушенням права на судовий захист, яке відповідно до статті 64 Конституції України не може бути обмежене (пункт 2 цього рішення Конституційного Суду України).

5.8.          З урахуванням викладеного, вважаю, що у цій справі, що переглядається, суд касаційної інстанції не мав право закривати провадження у справі з підстави обрання позивачем неефективного способу захисту, не з`ясувавши, чи визначає у даному випадку закон або договір інший ефективний спосіб захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду.  

5.9.          У даному випадку між сторонами виник і існує реальний спір щодо обсягу спожитої електричної енергії.   

5.10.          Ні договір, ні Кодекс комерційного обліку електричної енергії, у редакції, яка діяла станом на момент виникнення спірних правовідносин, ні Закон України "Про ринок електричної енергії" не визначали ефективний спосіб захисту порушеного права чи інтересу споживача електричної енергії, який не погоджується з визначеним електропостачальником обсягом спожитої (розподіленої) електричної енергії за розрахунковий місяць, виставленого до сплати, та достовірністю даних несправного лічильника. 

5.11.          Верховний Суд у своєму рішенні також не зазначив, який спосіб захисту є ефективним у такому разі відповідно до вимог закону та договору. 

5.12.          Я не можу погодитися з висновком колегії суддів, що "захист майнового або немайнового права чи законного інтересу відбувається шляхом прийняття судом рішення про примусове виконання відповідачем певних дій або зобов`язання утриматися від їх вчинення, тоді як заявлені позивачем у цій справі вимоги не призводять до поновлення порушеного права позивача". 

5.13.          Перелік способів захисту, визначений у частині 2 статті 16 ЦК України та статті 20 ГК України, не є вичерпним. І суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках, про що прямо зазначено в абзаці 12 частини 2 статті 16 ЦК України. 

5.14.          Окрім того, відповідно до абз. 2 частини 2 статті 20 ГК України кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються шляхом визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів.

5.15.          У постанові Верховного Суду відсутнє обґрунтування, чому  акти постачальника універсальних послуг та оператора з розподілу електричної енергії, які на думку позивача суперечать законодавству, та ущемлюють права та законні інтереси як споживача, не можуть бути визнані недійсними в судовому порядку.

5.16.          Зважаючи на те, що між сторонами існує реальний спір, я не можу поділити точку зору більшості колег, що позовні вимоги у цій справі за своєю природою є вимогами про встановлення юридичних фактів, які у свою чергу можуть бути підставами для заперечення обставин щодо обсягів поставленої електричної енергії, однак вони не підлягають окремому розгляду в судах.

5.17.          З висновками Верховного Суду, що заявлені позивачем у цій справі вимоги не призводять до поновлення порушеного права позивача, також не можу погодитися, оскільки суд взагалі не встановив, які права були порушені, не визнані або оспорені права чи інтереси, за захистом яких мало місце звернення до суду. 

5.18.          Порушення права (інтересу) пов`язане з позбавленням його володільця можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково. При оспорюванні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, викликана поведінкою іншої особи. Прийняття судом рішення покликане усунути цю невизначеність, відновити порушене право, створити можливість для реалізації інтересу.

5.19.          Вважаю, що у даному випадку заявлені позивачем вимоги, зокрема, щодо визнання незаконними та скасування рахунку й акту приймання-передачі електричної енергії за червень 2019 року, спрямовані на відновлення становища, яке існувало до порушення прав (порушенням обумовлено виставленням рахунку з неправильними даними та відключення позивача від електропостачання у зв`язку з його несплатою).

5.20.          Також я не можу погодитися з висновками Верховного Суду, що у разі задоволення заявлених позивачем позовних вимог у цій справі, вони не можуть бути виконані у примусовому порядку, оскільки відсутній механізм виконання такого рішення. У даному випадку резолютивна частина рішення викладена у такий спосіб, що не передбачає заходи примусового виконання рішень. Тому така обставина (відсутній механізм виконання рішення) взагалі не може бути покладена в обґрунтування рішення у цій справі. 

5.21.          З огляду на викладене, на мою думку, суди мали визначити зміст спірних правовідносин, а відтак і ефективний спосіб захисту порушеного права позивача, якщо вважають, що викладена позивачем вимога суперечить закону. 

5.22.          На моє переконання, з огляду на характер спірних правовідносин та норми матеріального права, які підлягають застосуванню, обраний позивачем спосіб захисту ґрунтується на нормах закону, є належним, ефективним та відновить його порушені права.

5.23.          За таких обставин, вважаю, що за результатами розгляду касаційної скарги, слід було скасувати постанову суду апеляційної інстанції повністю та передати справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Суддя                                                                                                    І. Кондратова