П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  725/4569/20                                      Головуючий суддя 1-ої інстанції -  Вольська-Тонієвич О.В.
                                                                                           Суддя-доповідач -  Франовська К.С.   
22 грудня 2020 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Франовської К.С. 
суддів:  Совгири Д. І.  Боровицького О. А. , 
          
          розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України на рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 19 листопада 2020 року у справі за адміністративним позовом Громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 до Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління  Державної прикордонної служби України про скасування рішення про примусове повернення іноземця, 
В С Т А Н О В И В :
06 жовтня 2020 року адвокат ОСОБА_2 звернувся до Першотравневого районного суду м.Чернівці в інтересах довірителя, громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 ( ОСОБА_3 ) з позовом до Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління  Державної прикордонної служби України про скасування рішення від 28 вересня 2020 року про примусове повернення до країни походження або третьої країни.
Рішенням Першотравневого районного суду м.Чернівці від 19 листопада 2020 року позов задоволено. Рішення про примусове повернення до країни походження іноземця - громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 від 28.09.2020 року - скасовано.
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить суд скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову. Апеляційна скарга мотивована тим, що висновки суду про те, що на момент прийняття рішення про примусове повернення, у відповідача не було достатніх та належних доказів щодо порушення позивачем норм ст.26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", не відповідають обставинам справи та є суперечливими.
Скаржник зазначає, що на момент прийняття рішення про примусове повернення в країну походження або третю країну, Сторожинецьким районним судом Чернівецької області громадянина  Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 було визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.2 ст.204-1 КУпАП. Позивач є повнолітньою особою, не перебуває у процедурі визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Таким чином, вважає скаржник, законом не передбачено, що примусовому поверненню не підлягають іноземці або особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах. Водночас, саме прийняття уповноваженим державним органом рішення про примусове повернення - є однією з підстав для скасування посвідки на тимчасове проживання в Україні територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, який її видав.
Правом подати до суду відзив на апеляційну скаргу позивач не скористався.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши в межах доводів апеляційної скарги законність та обґрунтованість судового рішення, повноту встановлення обставин справи, застосування норм матеріального і процесуального права, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних мотивів.

Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, ОСОБА_1 ( ОСОБА_3 ) вступив на навчання до Приватного закладу вищої освіти «Академія кіно та нових медіа», та 10 серпня 2020 року отримав  посвідку на тимчасове приживання на території України, дійсну до 30.07.2021р., та зареєстроване місце проживання на території України 

ОСОБА_1 ( ОСОБА_3 ), спільно з іншими, вчинив незаконний перетин державного кордону з України в Румунію, поза пунктами пропуску через державний кордон, внаслідок чого 21.09.2020 року о 23 год. 20 хв. був затриманий прикордонною поліцією Румунії на напрямку 764 прикордонного знаку, на відстані 300 метрів від лінії кордону на території Румунії, що знаходиться навпроти ділянки відповідальності впс «Красноїльськ» територія ОТГ Красноїльськ, Сторожинецького району, Чернівеиької області. 23.09.2020 року о 10 год. 00 хв. гр. ОСОБА_1 був переданий в рамках прискореної процедури реадмісії з Румунії в Україну, в пункті пропуску «Порубне». Своїми діями ОСОБА_1 порушив вимоги ст.ст. 9, 12 Закону України «Про Державний кордон України» від 04.11.1991 р., тобто вчинив адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 204-1 КУпАП.

Постановою Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 25 вересня 2020 року у справі № 723/4102/20 ОСОБА_1 визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 2 ст.204-1 КУпАП та притягнутий до адміністративної відповідальності у виді штрафу в сумі 8500гривень, що складає п`ятсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

24 вересня 2020 року Чернівецький прикордонний загін Західного регіонального управління  Державної прикордонної служби України звернувся до суду із позовом до Громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1  про затримання іноземця з метою ідентифікації.

Рішенням Першотравневого районного суду міста Чернівці від 24 вересня 2020 року у справі № 725/4257/20, з яким погодився Сьомий апеляційний адміністративний суд у постанові від 27.10.2020 року,  задоволенні адміністративного позову відмовлено.

28 вересня 2020 року в.о. начальника відділу адміністративно-юрисдикційної діяльності штабу Чернівецького прикордонного загону майором Скибою В. прийнято рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства стосовно громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 та зобов`язано його покинути територію України до 10.10.2020 року .

Підставою для прийняття такого рішення слугувало те, що 21 вересня 2020 року о 23:20год. представниками прикордонної поліції Румунії за незаконний перетин державного кордону з України в Румунію поза встановленими пунктами пропуску на напрямку 764 прикордонного знаку, на відстані 300 метрів від лінії державного кордону, що навпроти ділянки відповідальності відділу прикордонної служби "Красноїльськ" Чернівецького прикордонного загону, було затримано групу осіб, у тому числі і позивача, який назвався громадянином Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 .

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції дійшов висновку, що на момент затримання ОСОБА_1 , у останнього були законні підстави для перебування на території України, оскільки він мав при собі посвідку на тимчасове проживання в Україні, в останнього при собі знаходились грошові кошти, що не виключало можливості самостійного виїзду відповідача за межі території України, належних доказів, порушення позивачем норм ст.26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", на момент прийняття оскаржуваного рішення у відповідача не було, а адміністративне правопорушення визначене диспозицією статті 204-1 КУПАП не передбачає порушення законодавства про правовий статус іноземців та вчинення дій, які суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку.

Апеляційний суд погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції з огляду на наступні обставини.

Спірні правовідносини, що склались між сторонами, регулюються Конституцією України, Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», який визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України.

В силу вимог частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У відповідності до частин 1-5 статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.

Один із примірників рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства видається іноземцю або особі без громадянства, стосовно яких воно прийнято. У рішенні зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання. Форма рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства затверджується спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України.

Рішення про примусове повернення може бути оскаржено до суду.

Частиною 1ст.30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" визначено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Разом з тим, на думку суду, рішення про примусове повернення ОСОБА_1 прийнято відповідачем неправомірно. При цьому суд виходить із наступного.

Так, відповідно до договору від 22 липня 2020 року про навчання іноземних громадян на мовних курсах для іноземних громадян в Приватному закладі вищої освіти «Академія кіно та нових медіа» громадянин Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 був студентом ( здобувачем освіти) вказаного навчального закладу.
За клопотанням ПЗВО «Академія кіно та нових медіа», на підставі п.13 ст.3 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» ОСОБА_1 було видано посвідку на тимчасове проживання № НОМЕР_1 терміном дії до 30.07.2021р.
Згідно довідки про реєстрацію місця проживання особи, ОСОБА_1 з 23.10.2019р. зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 .

Отже, станом 28 вересня 2020р. у відповідача були відсутні законні підстави для прийняття рішення про примусове повернення та не враховано того факту, що позивач був здобувачем освіти  у навчальному закладі України та мав посвідку на тимчасове проживання.

При цьому суд правильно зазначив у рішенні, що вважає безпідставними посилання відповідача з приводу того, що посвідка на тимчасове проживання скасована, оскільки Центральним міжрегіональним управлінням ДМС у м.Києві та Київській області рішення про скасування посвідки було прийняте тільки 29 вересня 2020р., тобто пізніше, ніж рішення про примусове повернення.

Окрім цього, рішення про відрахування з числа студентів Приватного закладу вищої освіти «Академія кіно та нових медіа» та зняття з місця реєстрації місця проживання, прийняте також після того, як було прийняте оспорювань рішення відповідача.

Одночасно, колегія суддів звертає увагу на те, що при оголошенні іноземцю рішення про примусове повернення присутність перекладача є обов`язковою.

У даній справі, оголошення прийнятого рішення здійснено у присутності перекладача з англійської мови ОСОБА_4 , при  цьому рідною мовою для позивача є арабська, а в якій мірі він володіє англійською, відомості у справі відсутні. Відтак, є підстави для висновку, що позивач не мав змоги розуміти зміст дій та рішень, що приймалися відносно нього службовими особами.

Таке є порушенням процедури оголошення рішення.
Право іноземця на перекладача закріплено в пункті 1 статті 5 Декларації про права людини відносно осіб, що не є громадянами країни, в якій проживають, проголошеної Генеральною Асамблеєю ООН 13.12.1985 на виконання Міжнародних пактів про права людини, що ратифіковані Україною.

Про важливість забезпечення права особи на перекладача неодноразово наголошувалось в рішеннях Європейського суду з прав людини (рішення у справі "Лудіке, Белкасем і Коч проти ФРН" від 28.11.1978, у справі "Камазінскі проти Австрії" від 19.12.1989, у справі "Артіко проти Італії" від 30.05.1980).

Вказане узгоджується з позицією Верховного Суду викладеною у постанові від 08.07.2020 у справі № 522/14605/17.

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції в повній мір досліджено обставини справи на підставі яких суд прийшов до правильного висновку про обґрунтованість позовних вимог позивача, а тому позов підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене, апеляційний суд приходить до переконання в тому, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України залишити без задоволення, а  рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 19 листопада 2020 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі  22 грудня 2020 року.

Головуючий	 	 	Франовська К.С.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Совгира Д. І.    Боровицький О. А.