ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"02" грудня 2020 р.           Справа№ 910/7250/18
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Іоннікової І.А.
суддів:            Тарасенко К.В. 
          Разіної Т.І. 
 
за участю секретаря судового засідання Тарнавського В.Б.

за участю представника(-ів) згідно протоколу судового засідання від 02.12.2020

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Господарник" 
на рішення Господарського суду міста Києва від 12.02.2019 (повний текст рішення складено 22.02.2019)
у справі №910/7250/18 (суддя Удалова О.Г.)
за позовом заступника прокурора міста Києва в інтересах держави в особі Київської міської ради 
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Господарник"
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача: Департамент земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)
про визнання припиненим права, розірвання договору оренди та повернення земельної ділянки,
ВСТАНОВИВ:
Заступник прокурора міста Києва звернувся до Господарського суду міста Києва (далі - прокурор) з позовом в інтересах держави в особі Київської міської ради (далі - позивач) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Господарник" (далі - відповідач) про:
- визнання припиненим права Товариства з обмеженою відповідальністю "Господарник" користування для забудови земельною ділянкою площею 191187 кв. м. (кадастровий номер 8000000000:79:108:0002) на проспекті Червонозоряному (Лобановського), 113, у Голосіївському районі міста Києва;
- розірвання договору оренди земельної ділянки, що розташована на проспекті Червонозоряному (Лобановського), 113, у Голосіївському районі міста Києва, площею 191187 кв. м. (кадастровий номер 8000000000:79:108:0002), укладеного між Київською міською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Господарник", зареєстрованого Головним управлінням земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) у книзі записів державної реєстрації договорів 14.03.2008 за № 79-6-00605;
- зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю "Господарник" повернути Київській міській раді земельну ділянку площею 191187 кв. м. (кадастровий номер 8000000000:79:108:0002), яка розташована на проспекті Червонозоряному (Лобановського), 113, у Голосіївському районі міста Києва у стані, придатному для її подальшого використання.
Короткий зміст оскаржуваного рішення суду першої інстанції
Рішенням Господарського суду міста Києва від 12.02.2019 позов задоволено повністю:
- розірвано договір оренди земельної ділянки, що розташована на проспекті Червонозоряному, 113 (Лобановського) у Голосіївському районі міста Києва, площею 191187 кв. м. (кадастровий номер 8000000000:79:108:0002), укладений між Київської міською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Господарник", зареєстрований Головним управлінням земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) у книзі записів державної реєстрації договорів 14.03.2008 за № 79-6-00605;
- визнано припиненим право Товариства з обмеженою відповідальністю "Господарник" користування для забудови земельною ділянкою площею 191187 кв. м. (кадастровий номер 8000000000:79:108:0002) на проспекті Червонозоряному, 113 (Лобановського) у Голосіївському районі міста Києва;
- зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю "Господарник" повернути Київській міській раді земельну ділянку площею 191187 кв. м. (кадастровий номер 8000000000:79:108:0002), яка розташована на проспекті Червонозоряному, 113  (Лобановського) у Голосіївському районі міста Києва у стані, придатному для її подальшого використання;
- стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Господарник" на користь Прокуратури міста Києва 5 286,00 грн витрат зі сплати судового збору.
Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Господарник" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 12.02.2019 у справі №910/7250/18. Відмовити в задоволенні позовної заяви заступника прокурора міста Києва в інтересах держави в особі Київської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Господарник" в повному обсязі.
Короткий зміст апеляційної скарги та узагальнення її доводів
Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що рішення суду першої інстанції прийнято з неправильним застосуванням норм матеріального права, порушенням норм процесуального права, а також висновки, викладені в оскаржуваному рішенні прийняті з грубим порушенням норм щодо застосування строку  позовної давності.
Зокрема, за твердженням відповідача, договір оренди земельної ділянки є похідним від інвестиційного договору, що також встановлено рішенням Господарського суду міста Києва від 11.10.2011 у справі №57/279, оскільки останній договір спрямований на виконання основного зобов`язання, тобто здійснення інвестування у відповідні об`єкти інвестування, які будуть розташовані на спірній земельній ділянці.
Відповідно до підпункту 4.1.10 інвестиційного договору, інвестор (відповідач) повинен завершити будівництво у строки, передбачені проектно-кошторисною документацією.
Додатковою угодою №2 від 19.03.2017 визначено, що початок будівництва на спірній  земельній ділянці повинен відбуватися не пізніше 01.08.2018.
Відтак, сторонами інвестиційного договору урегульовано питання початку будівництва  на спірній земельній ділянці, а тому доводи прокурора із посиланням на договір оренди земельної ділянки, який  на думку відповідача, є частиною виконання інвестиційного проекту і жодним чином не регулює  питання здійснення забудови, є безпідставними.
З огляду на викладене, відповідач стверджує, що ним належним чином виконуються умови інвестиційного договору, своєчасно та в повній мірі вносяться інвестиційні платежі, встановлені цим договором. Також впродовж більше десяти років відповідач належним чином  сплачує орендну плату та здійснює відповідні заходи щодо отримання дозволів, розробки проектів для початку будівництва.
Крім того, відповідач зауважує на тому, що вимога про визнання припиненим права відповідача користування для забудови спірною земельною ділянкою є, фактично, встановленням юридичного факту припинення такого права, тому на думку відповідача, вищезгадана вимога не підлягає вирішенню в господарському судочинстві в силу п. 1 ч. 1 ст. 231 Господарського процесуального кодексу України.
При цьому, відповідач вказує на те, що вимога стосовно припинення права прямо суперечить вимозі щодо розірвання спірного договору оренди, оскільки прокурор зазначає у позові, що договір оренди є припиненим, і в той же час просить розірвати договір оренди земельної ділянки, який ніби то в силу закону вже є припиненим.
Разом з цим, відповідач посилається, зокрема, на те, що прокуратурою не наведено та не підтверджено підстав для представництва в суді інтересів держави в особі Київської міської ради у даній справі, а тому, на думку відповідача, прокурор не має права представляти інтереси держави в особі Київської міської ради у даній справі.
Також відповідач наголошує на тому, що прокурором пропущено строк позовної давності для звернення із вказаною позовною заявою до суду першої інстанції.
Короткий зміст відзиву прокурора на апеляційну скаргу та узагальнення його доводів
Заперечуючи проти доводів викладених у апеляційній скарзі, прокурор зазначає, що договір оренди земельної ділянки не є похідним від інвестиційного договору, оскільки вказані договори є самостійними правочинами з різним суб`єктним складом, з різними права та обов`язками і врегульовані різними нормами законодавства.
Також за твердженням прокурора, помилковими є твердження відповідача стосовно того, що позивачем не доведено наявність істотного порушення договору та наявність шкоди завданої порушенням відповідачем умов договору, так як укладаючи даним договір, Київська міська рада правомірно очікувала, що до 14.03.2011 на проспекті Червонозоряному, 113 (Лобановського) у Голосіївському районі міста Києва буде облаштована рекреаційна зона в поєднанні водоймища з будівництвом розважально-торговельного комплексу, що сприятиме розвитку інфраструктури міста Києва.
Щодо підстав для звернення з даним позов в інтересах держави в особі Київської міської ради прокурор наголошує на тому, що ним направлялися листи до Департаменту земельних ресурсів виконавчого органу щодо законності  використання спірної земельної ділянки Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва (листи від 23.04.2018, від 17.05.2018).
Щодо заяви відповідача про застосування строків позовної давності, прокурор вважає, що строк позовної давності у даній справі не пропущений, оскільки протягом трьох останніх років має місце невиконання відповідачем своїх зобов`язань за договором, а відтак має місце і порушення прав громади міста Києва в особі Київської міської ради.
Короткий зміст письмових пояснень третьої особи на апеляційну скаргу та узагальнення їх доводів
У письмових пояснення на апеляційну скаргу третя особа просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення, посилаючись на те, що мотиви та підстави, зазначені в ній щодо скасування судового рішення є безпідставними та необґрунтованими, а рішення місцевого господарського суду ухвалено у відповідності до вимог чинного законодавства.
Короткий зміст письмових пояснень прокурора на апеляційну скаргу та узагальнення їх доводів
В письмових поясненнях прокурор наголошує на тому, що Київська міська рада достеменно знаючи про наявність порушення інтересів держави в особі територіальної громади міста Києва, маючи повноваження на вжиття заходів по усуненню таких порушень, з позовом до суду про розірвання договору оренди з відповідачем та повернення земельної ділянки не звернулась, що на думку прокурора свідчить про неналежність здійснення органом місцевого самоврядування свої повноважень по захисту державних інтересів та є підставою для вжиття прокурором заходів представницького характеру шляхом пред`явлення відповідного позову з метою їх захисту.
З огляду на вищевикладені обставини, прокурором стверджує, що ним 23.04.2018 направлялися запити до Департаменту земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) щодо законності використання спірної земельної ділянки та Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва щодо наявності дозвільних документів на проведення будівельних чи підготовчих робіт на спірній земельній ділянці.
З інформації Департаменту земельних ресурсів Київської міської державної адміністрації від 07.05.2018 та Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва від 04.05.2018 вбачається, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Господарник" до використання земельної ділянки площею 191  187 кв.м., що знаходиться на проспекті Лобановського , 113 у Голосіївському районі міста Києва, не приступило.
З метою вжиття заходів реагування в порядку ст. 131-1 Конституції України та ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор 06.06.2018 звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом у даній справі.
Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті
Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.03.2019 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Господарник" на рішення Господарського суду міста Києва від 12.02.2019 у справі №910/7250/18 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді (судді-доповідача) Іоннікової І.А., суддів Разіної Т.І., Чорної Л.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.04.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Господарник" на рішення Господарського суду міста Києва від 12.02.2019 у справі №910/7250/18; призначено справу до розгляду на 23.04.2019.
Судовою колегією в судовому засіданні 23.04.2019 оголошено перерву до 14.05.2019.
Згідно останнього розпорядження Північного апеляційного господарського суду у справі №910/7250/18 призначено повторний автоматизований розподіл, відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу №910/7250/18 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя: Іоннікова І.А., судді: Чорна Л.В., Михальська Ю.Б.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.05.2019 прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Господарник" на рішення Господарського суду міста Києва від 12.02.2019 у справі №910/7250/18 до провадження колегією суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді (судді-доповідача) Іоннікової І.А., суддів Чорної Л.В., Михальської Ю.Б.; призначено справу до розгляду на 11.06.2019.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.06.2019 зупинено провадження у справі №910/7250/18 до розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи №587/430/16-ц.
20.09.2019 від заступника прокурора міста Києва на адресу Північного апеляційного господарського суду надійшло клопотання про поновлення провадження у даній справі, яке мотивоване тим, що справу №587/430/16-ц було розглянуто Великою Палатою Верховного Суду 26.06.2019 та прийнято рішення, на підтвердження чого надано копію постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц.
Згідно розпорядження Північного апеляційного господарського суду від 26.09.2019 у справі №910/7250/18 призначено повторний автоматизований розподіл, відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу №910/7250/18 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Іоннікова І.А., судді: Михальська Ю.Б., Тарасенко К.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.09.2019 прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Господарник" на рішення Господарського суду міста Києва від 12.02.2019 у справі №910/7250/18 до провадження колегією суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді (судді-доповідача) Іоннікової І.А., суддів Михальської Ю.Б., Тарасенко К.В; відмовлено у задоволенні клопотання заступника прокурора міста Києва про поновлення провадження у справі № 910/7250/18.
02.10.2019 до Північного апеляційного господарського суду від представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Господарник" надійшло клопотання про поновлення провадження у справі, у якому представник Товариства з обмеженою відповідальністю "Господарник" зазначає, що обставини, які зумовили зупинення апеляційного провадження у справі №910/7250/18 відпали.
03.10.2019 до Північного апеляційного господарського суду від заступника прокурора міста Києва надійшло клопотання про поновлення провадження у справі, у якому заступник прокурора міста Києва зазначає, що обставини, які зумовили зупинення апеляційного провадження у справі №910/7250/18 відпали.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.10.2019 поновлено апеляційне провадження у справі №910/7250/18; розгляд апеляційної скарги призначено на 07.11.2019.
Згідно розпорядження Північного апеляційного господарського суду від 07.11.2019 у справі №910/7250/18 призначено повторний автоматизований розподіл, відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу №910/7250/18 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Іоннікова І.А., судді: Тарасенко К.В., Шаптала Є.Ю.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.11.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Господарник" на рішення Господарського суду міста Києва від 12.02.2019 у справі №910/7250/18 колегією суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді (судді-доповідача) Іоннікової І.А., суддів Тарасенко К.В., Шаптали Є.Ю.; призначено справу до розгляду на 09.12.2019.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.12.2019 зупинено провадження у справі № 910/7250/18 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Господарник" на рішення Господарського суду міста Києва від 12.02.2019 до розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи № 912/2385/18 та оприлюднення повного тексту постанови.
Через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від прокуратури міста Києва надійшло клопотання про поновлення провадження у справі №910/7250/18, яке мотивоване тим, що справу №912/2385/18 було розглянуто Великою Палатою Верховного Суду 26.05.2020 та прийнято рішення, на підтвердження чого надано постанову Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18.
Згідно розпорядження Північного апеляційного господарського суду від 16.09.2020 у справі №910/7250/18 призначено повторний автоматизований розподіл, відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу №910/7250/18 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Іоннікова І.А., судді: Тарасенко К.В., Разіна Т.І.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.09.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Господарник" на рішення Господарського суду міста Києва від 12.02.2019 у справі №910/7250/18 колегією суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді (судді-доповідача) Іоннікової І.А., суддів Тарасенко К.В., Разіної Т.І. Поновлено апеляційне провадження у справі №910/7250/18; розгляд апеляційної скарги призначено на 06.10.2020.
06.10.2020 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшло клопотання про залишення позову без розгляду.
У зв`язку з перебуванням судді Тарасенко К.В., яка входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем у відпустці, судове засідання 06.10.2020 не відбулось.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду 08.10.2020 призначено розгляд апеляційної скарги на 02.11.2020.
У зв`язку з перебуванням судді Тарасенко К.В., яка входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем на лікарняному, судове засідання 02.11.2020 не відбулось.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.11.2020 призначено розгляд апеляційної скарги на 02.12.2020.
В судове засідання, яке відбулося 02.12.2020, з`явилися прокурор та представники позивача, відповідача та третьої особи. Представник відповідача у судовому засіданні підтримав клопотання про залишення позову без розгляду. Окрім підстав, викладених у клопотанні про залишення позову без розгляду, представник скаржника підтримав свої твердження щодо безпідставності пред`явлення даного позову прокурором в інтересах держави в особі Київської міської Ради, які викладені в його апеляційній скарзі.
Прокурор та представники позивача та третьої особи заперечили щодо клопотання відповідача. 
У судовому засіданні прокурор не надав суду для огляду запити  прокуратури міста Києва від 23.04.2018 року (ні оригінали, ні копії) до Департаменту земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) та Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва. Такі запити, або належним чином засвідчені їх копії в матеріалах справи відсутні, хоча саме цими доказами у позовній заяві та у суді першої інстанції прокурор обґрунтовував підстави свого звернення до суду в інтересах держави в особі Київської міської Ради.                 
Заслухавши пояснення прокурора та представників позивача, відповідача, третьої особи з приводу клопотання відповідача про залишення позову у справі №910/7250/18 без розгляду, розглянувши доводи вищевказаного клопотання та апеляційної скарги відповідача щодо підстав здійснення представництва прокурора у даній справі, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального законодавства, Північний апеляційний господарський суд встановив наступне.
Обставини справи, установлені господарським судом першої інстанції
Як встановлено місцевим господарським судом та підтверджується матеріалами справи, рішенням Київської міської ради від 12.07.2007 № 1102/1763 затверджено проект землеустрою щодо відведення земельних ділянок товариству з обмеженою відповідальністю "Господарник" для облаштування рекреаційної зони в поєднанні водоймища з будівництвом розважально-торговельного комплексу на просп. Червонозоряному, 113, у Голосіївському районі м. Києва та вирішено передати товариству з обмеженою відповідальністю "Господарник", за умови виконання п. 6 рішення, земельні ділянки загальною площею 19,32 га на просп. Червонозоряному, 113, у Голосіївському районі м. Києва.
06.03.2008 між Київською міською радою (за договором - орендодавець, позивач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Господарник" (за договором - орендар, відповідач) укладено договір оренди земельної ділянки, зареєстрований Головним управлінням земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) у книзі записів державної реєстрації договорів 14.03.2008 за № 79-6-00605 (далі - договір).
Відповідно до п. 1.1. договору орендодавець, на підставі рішення Київської міської ради від 12.07.2007 № 1102/1763, за актом приймання-передачі передає, а орендар приймає в оренду (строкове платне користування) земельну ділянку (далі - об`єкт оренди або земельна ділянка), визначену цим договором.
Згідно з п. 2.1. договору об`єктом оренди відповідно до цього договору є земельна ділянка з наступними характеристиками:
- місце розташування - просп. Червонозоряний, 113, у Голосіївському районі м. Києва;
- розмір - 191187 кв.м.;
- цільове призначення - для облаштування рекреаційної зони в поєднанні водоймища з будівництвом розважально-торговельного комплексу;
- кадастровий номер - 8000000000:79:108:0002.
Положеннями п. 3.1. договору встановлено, що останній укладено на 15 років.
Пунктом 8.4. договору серед обов`язків орендаря визначено, що останній зобов`язаний завершити забудову земельної ділянки в строки, встановлені проектною документацією на будівництво, затвердженою в установленому порядку, але не пізніше ніж через три роки з моменту державної реєстрації договору.
Згідно з п. 11.5. договору, останній може бути достроково розірваний у разі невиконання або неналежного виконання орендарем обов`язків, визначених у пунктах 5.1 та 8.4 цього договору.
У разі припинення або розірвання цього договору орендар зобов`язаний повернути орендодавцю земельну ділянку на умовах, визначених цим договором. У разі невиконання орендарем обов`язку щодо умов повернення орендодавцеві земельної ділянки орендар зобов`язаний відшкодувати орендодавцеві завдані збитки (п. 11.8 договору).
Відповідно до п. 12.2. договору у разі невиконання орендарем умов цього договору та обов`язків, передбачених законодавством України, договір може бути достроково розірваний.
07.05.2018 Департаментом земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) складено акт обстеження земельної ділянки № 18-0659-01, в якому зафіксовано, що спірна земельна ділянка (кадастровий номер - 8000000000:79:108:0002) не огороджена, на земельній ділянці ростуть зелені насадження та знаходяться болота, будівельні роботи не проводились, будівлі та споруди на ділянці відсутні. До вказаного акту долучено план-схему земельної ділянки.
Згідно з інформацією, наданою Департаментом з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва листом від 04.05.2018 вих. № 073-4007, Департамент не реєстрував та не видавав документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів на проспекті Лобановського, 113, у Голосіївському районі міста Києва.
Позов мотивовано тим, що відповідно до п.п. 8.4 та 12.2 договору оренди земельної ділянки, зареєстрованого Головним управлінням земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) у книзі записів державної реєстрації договорів 14.03.2008 за № 79-6-00605, Товариство з обмеженою відповідальністю "Господарник" зобов`язане було не пізніше, ніж через 3 роки з моменту державної реєстрації, договору завершити забудову земельної ділянки. Однак, як зазначає прокурор, станом на дату звернення з даним позовом відповідачем не лише не завершено забудову земельної ділянки, а й навіть не розпочато її забудову, у зв`язку з чим прокурор вказує на наявність правових підстав для розірвання відповідного договору оренди та повернення земельної ділянки орендарю.
Крім того, прокурор стверджує, що право землекористування відповідача припинилось відповідно до ст.416 Цивільного кодексу України та ст.102-1 Земельного кодексу України.
Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови
Статтею 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Щодо клопотання про залишення позову без розгляду, у тому числі з урахування доводів скаржника стосовно безпідставності звернення прокурора в інтересах держави в особі Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації, колегія вважає за необхідне зазначити наступне.
У статті 131-1 Конституції України визначено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і у порядку, що визначені законом.
З цього приводу у Рішенні від 5 червня 2019 № 4-р(II)/2019 Конституційний Суд України вказав, що Конституцією України встановлено вичерпний перелік повноважень прокуратури, визначено характер її діяльності і в такий спосіб передбачено її існування і стабільність функціонування; наведене гарантує неможливість зміни основного цільового призначення вказаного органу, дублювання його повноважень/функцій іншими державними органами, адже протилежне може призвести до зміни конституційно визначеного механізму здійснення державної влади її окремими органами або вплинути на обсяг їхніх конституційних повноважень.
У Законі України "Про прокуратуру" закріплено вичерпний перелік підстав для здійснення прокуратурою представництва інтересів держави в суді у некримінальних провадженнях. Таке представництво відповідно до ч. 3 ст. 23 цього Закону здійснюється лише у випадках порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо: 1) захист інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, 2) відсутній компетентний орган.
Згідно з ч. 4 ст. 23 цього Закону наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді; прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва; у разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу; прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це відповідного суб`єкта владних повноважень; наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень.
При цьому ст. 24 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що право подання позовної заяви, апеляційної чи касаційної скарги, заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, заяви про перегляд судового рішення Верховним Судом надано Генеральному прокурору, його першому заступнику та заступникам, керівникам обласних та окружних прокуратур, їх першим заступникам та заступникам, прокурорам Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.
Скаржник у клопотанні наполягає на тому, що при зверненні до суду заступник прокурора міста Києва С.Репецький не мав повноважень на підписання позовної заяви, оскільки матеріали справи не містять доказів, що станом на день пред`явлення позову прокурор міста Києва та його перший заступник були відсутні - 06.06.2018 року. В обґрунтування своєї позиції скаржник посилається на постанови Верховного Суду від 25 вересня 2019 у справі №819/198/17 та у справі №819/478/17 від 27.05.2020.
Колегія суддів вважає таке посилання скаржника помилковим, оскільки в даних справах предмет і підстави позову були іншими, а тому, на думку колегії суддів, ці висновки не є ревалентними для господарської справи, що розглядається.  
Разом з тим заслуговують на увагу та дослідженню посилання скаржника на те, що суд лише абстрактно зазначив в чому полягає порушення інтересів держави і прокурор не належно обґрунтував підстави для представництва інтересів держави в особі Київської міської ради в даному судовому процесі.
Стаття 53 Господарського процесуального кодексу України встановлює, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.
Відповідно до частини четвертої статті 53 Господарського процесуального кодексу України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
Таким чином, законодавством України закріплене право прокурора звертатися з позовом до суду, однак підстави та умови такого звернення чітко регламентовані та не можуть тлумачитись розширено, оскільки у протилежному випадку це суперечитиме, серед іншого, конституційним принципу рівності усіх учасників судового процесу перед законом і судом та принципу змагальності сторін (ч. 2 ст. 129 Основного Закону України).
Після ратифікації Верховною радою України Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, остання, відповідно до статті 9 Конституції України набула статусу частини національного законодавства.
З прийняттям у 2006 році Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", Конвенція та практика Суду застосовується судами України як джерело права.
Європейський суд з прав людини звертав увагу на те, що сторонами цивільного провадження є позивач і відповідач. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави (див. mutatis mutandis рішення від 15 січня 2009 року у справі «Менчинська проти Росії» (Menchinskaya v. Russia, заява № 42454/02, § 35)).
Крім того, Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява № 61517/00, п. 27).
Отже, з урахуванням вище викладеного, у розумінні положень статей 73, 76, 77 Господарського процесуального кодексу України прокурор, звертаючись з позовом у справі, повинен навести причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом і які є підставами для звернення прокурора до суду, довести належними та допустимими доказами обставини того, що суб`єкт владних повноважень не здійснює або здійснює неналежним чином захист інтересів держави.
Приписами частини четвертої статті 236 Господарського процесуального кодексу України, положення якої кореспондуються із нормами частини шостої статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", визначено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду.
У постанові колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07 грудня 2018 року у справі № 924/1256/17 містяться такі правові висновки стосовно представництва прокурором держави в суді:
- з урахуванням ролі прокуратури у демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу в питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурором інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено;
- прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (пункт 3 частини другої статті 129 Конституції України);
- участь прокурора в судовому процесі можлива, крім іншого, за умови обґрунтування підстав для звернення до суду, а саме: має бути доведено нездійснення або неналежне здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах компетентним органом або підтверджено його відсутність (частини третя, четверта статті 53 Господарського процесуального кодексу України, частина третя статті 23 Закону України "Про прокуратуру");
- щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні компетентний орган, який відсутній або всупереч вимогам закону не здійснює захисту чи робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом і які є підставами для звернення прокурора до суду;
- підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема (але не виключно): повідомленням прокурора на адресу відповідного компетентного органу про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від такого органу, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.
Отже, в цій справі колегія суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду  у складі Верховного Суду дійшла висновку, що для підтвердження судом підстав для представництва інтересів прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом.
Колегія суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постанові від 21 грудня 2018 року у справі № 922/901/17 зробила висновок, що саме лише посилання в позовній заяві на те, що компетентний орган не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження, для прийняття заяви для розгляду недостатньо. У такому разі прокурор повинен надати належні та допустимі докази відповідно до вимог процесуального закону (наприклад, внесення відомостей до ЄРДР про вчинене кримінальне правопорушення на підставі статті 367 Кримінального кодексу України (службова недбалість); вирок суду щодо службових осіб; докази накладення дисциплінарних стягнень на державних службовців, які займають посади державної служби в органі державної влади та здійснюють встановлені для таких посад повноваження, за невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків тощо). Аналогічні висновки були зроблені й у інших постановах колегії суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду: від 06 лютого 2019 року у справі № 927/246/18, від 16, 17, 18 квітня 2019  року у справах № 925/650/18, № 923/560/18, № 913/299/18 відповідно, від 13 травня 2019 року у справі № 915/242/18, а також у постанові колегії суддів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 10 жовтня 2019 року у справі № 0440/6738/18.
У постанові від 26 червня 2019 року у справі № 587/430/16-ц (провадження № 14-104цс19) Велика Палата Верховного Суду дійшла таких висновків щодо застосування норм права:
- прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави в разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган, а також у разі його відсутності. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті (абзаци перший, другий частини третьої статті 23 Закону України «Про прокуратуру»);
- наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідний компетений  орган. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва, прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу (абзаци перший - третій частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру");
- прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній заяві самостійно визначає, у чому полягає порушення інтересів держави, та обґрунтовує необхідність їх захисту, а також зазначає компетентний орган. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача;
- оскільки повноваження органів влади, зокрема й щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, суд згідно з принципом jura novit curia ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень у компетентного органу здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах;
- якщо підставою для представництва інтересів держави прокурор зазначив відсутність компетентного органу, цей довід прокурора суд повинен перевірити незалежно від того, чи надав прокурор докази вчинення ним дій, спрямованих на встановлення відповідного органу. Процедура, передбачена абзацами третім і четвертим частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру", застосовується тільки до встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган.
Таким чином, з урахуванням вищевикладеного, суд, насамперед, має дослідити, а прокурор має обґрунтувати та довести підстави для представництва інтересів  держави в особі Київської міської ради по цій справі, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.
Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. 
Колегія суддів наголошує, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави (висновок Великої Палати Верховного Суду в постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18). 
У позовній заяві від 06.06.2018 року прокуратура міста Києва підстави представництва обґрунтовує тим, що нею з метою вирішення питання щодо наявності підстав для представництва інтересів держави в суді на підставі ст.23 Закону України "Про прокуратуру" направлялися запити до Департаменту земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) та Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва і посилається на те, що вказані листи додаються до позову. Проте, такі запити прокурором до матеріалів справи  не додавались; у списку додатків до позовної заяви такі запити не зазначені. 
Під час апеляційного перегляду справи прокурор також не надав такі запити і для огляду їх у судовому засіданні. Сутність таких запитів прокурор, що приймав участь у судовому засіданні, трактував лише на припущеннях, з урахуванням листів- відповідей Департаменту земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) та Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва. З матеріалів справи вбачається, що представники прокуратури неодноразово знайомилися з матеріалами справи як під час  розгляду справи у суді першої інстанції, так і в апеляційній інстанції, проте запитів, листів чи будь - яких інших доказів в обґрунтування підстав представництва  - прокуратура судам не надала. 
Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи. Частина 2 статті 80 Господарського процесуального кодексу України передбачає, що позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви. Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній доказами і не наділений повноваженнями збирати докази по справі з власної ініціативи.
Як вбачається з матеріалів справи  прокуратурою до позовної заяви було додано:
- лист від 04.05.2018, в якому Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва від 04.05.2018 №073-4007 повідомив прокуратуру міста Києва про те, що Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва не реєстрував та не видавав документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів за адресою проспект Валерія Лобановського 113 у Голосіївському районі міста Києва;
- лист від 07.05.2018 №057021-9859, в якому Департамент земельних ресурсів повідомив прокуратуру міста Києва про те, що згідно даних міського земельного кадастру земельна ділянка площею 191187 кв.м. за адресою: просп. Лобановського, 113 (кадастровий номер 8000000000:79:108:0002) у Голосіївському районі міста Києва на підставі рішення Київської міської ради від 12.07.2007 №1102/1763 передана в оренду на 15 років Товариству з обмеженою відповідальністю "Господарник" для облаштування рекреаційної зони в поєднанні водоймища з  будівництвом розважально-торговельного комплексу (підстава - договір оренди від 14.03.2008 №79-6-00605). Термін дії договору до 14.03.2023.
Досліджуючи ці листи - відповіді, колегія суддів апеляційної інстанції прийшла до висновку про ймовірність направлення прокуратурою  інформаційних запитів від 23.04.2018 року вищевказаним виконавчим органам Київської міської ради (КМДА). Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва у листі від 04.05.2018 №073-4007 вказав, що звернення прокуратури від 23.04.2018 року стосувалось витребування наявної інформації стосовно дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності відповідачем. Департамент земельних ресурсів у листі від 07.05.2018 №057021-9859 зазначив, що запит прокуратури від 23.04.2018 року стосувався  витребування наявної інформації та матеріалів кадастрової справи. З наявних вищевказаних відповідей державних інституцій не вбачається, що прокуратурою зазначались у запитах від 23.04.2018 року будь  які факти чи обставини, що свідчили про нездійснення або неналежне здійснення захисту інтересів держави органом, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах, а саме Київською міською радою чи її виконавчими органами. 
Відповідно до пункту 5 частини третьої статті 162 Господарського процесуального кодексу України позовна заява повинна містити виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини; правові підстави позову. У позовній заяві від 06.06.2018 року підстави представництва прокуратура обґрунтовує загальним аналізом норм чинного законодавства, у тому числі і нормами, які не мають безпосереднього значення до предмету спору. Так прокурором пред`явлено позов до відповідача про визнання припиненим права, розірвання договору оренди та повернення земельної ділянки, при цьому такі вимоги прокурор обґрунтовує, у тому числі, і статтями 3 та 5 Конституції України. Ці конституційні норми визначають людину як найвищу соціальну цінність (ст.3) та народ як носія суверенітету і єдине джерело влади в Україні (ст.5). На думку колегії суддів, посилання на ці конституційні норми не можуть слугувати належним правовим обґрунтуванням подання даного позову прокурором в інтересах держави в особі Київської міської ради. 
Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення (постанова Великої Палати Верховного Суду у справі № 912/2385/18 від 26 травня 2020 року). 
Про необхідність обґрунтування та з`ясування судом причин, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом і які є підставами для звернення прокурора до суду, зазначено також і в рішеннях Верховного Суду у складі колегій суддів інших касаційних судів (постанови Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 30 вересня 2019 року у справі № 802/4083/15-а, від 10 жовтня 2019 року у справі № 0440/6738/18; постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 20 вересня 2018 року у справі № 924/1237/17, від 23 жовтня 2018 року у справі № 906/240/18, від 01 листопада 2018 року у справі № 910/18770/17, від 07 грудня 2018 року у справі № 924/1256/17 та інші; постанови Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 25 вересня 2019 року у справі № 201/5279/16, від 04 вересня 2019 року у справах № 372/1688/17-ц, № 448/764/17 та інші).
Колегія суддів констатує, що у позовній заяві від 06.06.2018 прокурор не конкретизував у чому саме проявляється усвідомлена пасивна поведінка Київської міської ради по захисту державних інтересів. Подаючи позов до суду від 06.06.2018 прокуратура стверджувала, що зверталась до виконавчих органів позивача із інформаційними запитами невідомого змісту, про що колегія суддів вище зазначала. Будь яких посилань на докази щодо звернення прокуратури до Київської міської ради з питань порушення норм земельного законодавства у спірних правовідносинах позовні матеріали не містять. 
У позовній заяві прокурор зазначає, що про неналежне здійснення Київською міською радою своїх повноважень свідчить те, що остання з позовом про розірвання договору оренди та повернення земельної ділянки не звернулась. Підставою пред`явлення позову в інтересах держави є посилання прокурора на порушення відповідачем пунктів 8.4 та 12.2 спірного договору оренди земельної ділянки від 06.03.2008 року, проте норма 12.2 договору не є імперативною і передбачає лише право сторін розірвати договір достроково, а не обов`язок (т.1 арк.справи 28). 
На думку колегії суддів, сам лише факт не звернення позивача з власної ініціативи до суду з позовом про розірвання договору оренди у спірних правовідносинах, за відсутності обґрунтування та з`ясування прокурором причин, які перешкоджають захисту інтересів держави саме Київською міською радою, не є достатньою підставою для звернення прокурора до суду. Крім того, суд, вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи. 
Верховний Суд України у постанові від 13 червня 2017 року у справі № п/800/490/15 (провадження № 21-1393а17) зазначив, що протиправна бездіяльність суб`єкта владних повноважень - це зовнішня форма поведінки (діяння) цього органу, яка полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи в нездійсненні юридично значимих й обов`язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб`єкта владних повноважень, були об`єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені. Для визнання бездіяльності протиправною недостатньо одного лише факту неналежного та/або несвоєчасного виконання обов`язкових дій. Важливими є також конкретні причини, умови та обставини, через які дії, що підлягали обов`язковому виконанню відповідно до закону, фактично не були виконані чи були виконані з порушенням строків. Значення мають юридичний зміст, значимість, тривалість та межі бездіяльності, фактичні підстави її припинення, а також шкідливість бездіяльності для прав та інтересів заінтересованої особи.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо (постанова Великої Палати Верховного Суду у справі № 912/2385/18 від 26 травня 2020 року). 
Для вирішення питання щодо невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку, а саме Київською міською радою, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на наступне.
До вищезгаданого листа від 07.05.2018 Департаментом земельних ресурсів долучено акт обстеження земельної ділянки від 07.05.2018 № 18-0659-01, в якому зафіксовано, що спірна земельна ділянка (кадастровий номер - 8000000000:79:108:0002) не огороджена, на земельній ділянці ростуть зелені насадження та знаходяться болота, будівельні роботи не проводились, будівлі та споруди на ділянці відсутні. Дане обстеження земельної ділянки було проведено посадовою особою Департаменту земельних ресурсів на підставі Порядку здійснення самоврядного контролю за використанням та охороною земель у м. Києві, затвердженого рішенням Київради від 25.09.2003 №16/890. До вказаного акту долучено план-схему земельної ділянки. Будь які посилання на те, що обстеження відбувалось на виконання вказівки органів прокуратури даний акт не містить (т.1 арк. справи 36).
Листом від 04.05.2018 Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва за №073-4007 повідомив прокуратуру міста Києва про те, що Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва не реєстрував та не видавав документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів за адресою проспект Валерія Лобановського 113 у Голосіївському районі міста Києва. 
Тобто, і Департамент земельних ресурсів, і Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва негайно відповіли на інформаційні запити прокуратури (з урахуванням необхідного часу для поштового обігу) і вчинили певні дії,  що спростовують твердження прокуратури про усвідомлену пасивну поведінку Київської міської ради. 
У постанові від 20.08.2020 року по справі № 910/12705/18 Верховний Суд прийшов до висновку, що якщо матеріали справи "містять докази проведення претензійної роботи з боку органу, який вповноважений на захист своїх порушених прав, та водночас не містять належних та допустимих доказів того, що позивачі не можуть чи не бажають здійснювати захист інтересів держави та звертатись до суду з відповідним позовом до відповідача. Тому позов, поданий прокурором в інтересах держави в особі компетентного органу, має бути залишено без розгляду відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 226 Господарського процесуального кодексу України". 
Як вказано у постанові Великої Палати Верховного Суду у справі № 912/2385/18 від 26 травня 2020 року, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
На думку колегії суддів апеляційної інстанції, в кожній конкретній ситуації суд у межах своїх дискреційних повноважень має відповісти на запитання, чи були дії прокурора такими, що надали суб`єкту владних повноважень достатньо часу отримати повідомлення прокурора про наявність підстав для звернення до суду, та чи був у суб`єкта владних повноважень достатній строк для того, щоб опрацювати отримане повідомлення, вивчити наявні документи, сформувати правову позицію та звернутися з позовом до суду. Лише після спливу такого строку, в разі бездіяльності компетентного органу, виникає підстава для звернення прокурора з позовом до суду в особі компетентного органу за захистом інтересів держави.
Проте, як вбачається з матеріалів справи, прокурор, отримавши інформацію безпосередньо від Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва від 04.05.2018 №073-4007 та лист Департаменту земельних ресурсів з долученим актом обстеження земельної ділянки від 07.05.2018 № 18-0659-01, не надав ні позивачу, ні його виконавчим органам розумного строку для можливості відреагувати на порушення інтересів держави, зокрема, шляхом вчинення дій для виправлення ситуації, у тому числі і для подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Як вбачається з матеріалів справи, Заступник прокурора міста Києва в інтересах держави в особі Київської міської ради звернувся до Господарського суду міста Києва з позовною заявою № 05/2/3-79-18 від 17.05.2018 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Господарник" з вимогами про:
- розірвання договору оренди земельної ділянки, що розташована на проспекті Червонозоряному, 113 (Лобановського) у Голосіївському районі міста Києва, площею 191187 кв.м (кадастровий номер 8000000000:79:108:0002), укладеного між Київською міською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Господарник", зареєстрованого Головним управлінням земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) у книзі записів державної реєстрації договорів 14.03.2008 за № 79-6-00605;
- зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю "Господарник" повернути Київській міській раді земельну ділянку площею 191187 кв.м (кадастровий номер 8000000000:79:108:0002), яка розташована на проспекті Червонозоряному, 113 (Лобановського) у Голосіївському районі міста Києва у стані, придатному для її подальшого використання.
Ухвалою Господарського суду міста Києва у справі №910/6415/18 від 23.05.2018 позовну заяву Заступника прокурора міста Києва в інтересах держави в особі Київської міської ради залишено без руху, зобов`язавши надати докази сплати судового збору у встановлених порядку і розмірі, зокрема, здійснити доплату судового збору (т.1, арк. справи 186-187). Заступник прокурора міста Києва не усунув недоліки позовної заяви у визначений судом спосіб.   Господарський суд міста Києва дійшов висновку, що позовна заява № 05/2/3-79-18 від 17.05.2018 Заступника прокурора міста Києва в інтересах держави в особі Київської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Господарник" про розірвання договору оренди та повернення земельної ділянки, є неподаною і повертається Заступнику прокурора міста Києва, про що виніс ухвалу у справі №910/6415/18 від 05.06.2020 року (т.1 арк. справи 188-189).
06.06.2018 прокурор повторно звертається до Господарського суду міста Києва з позовом про розірвання договору оренди та повернення земельної ділянки, що розташована на проспекті Червонозоряному, 113 (Лобановського) у Голосіївському районі міста Києва, площею 191187 кв.м (кадастровий номер 8000000000:79:108:0002), доповнивши його додатковою вимогою - про визнання припиненим права. При цьому судовий збір за додаткову вимогу у сумі 1762 гривні прокуратура міста Києва сплатила вже після звернення до суду, про що свідчить лист від 07.06.2018 за № 05/2/3/-79-18 та копія платіжного доручення № 809 від 07.06.2018. 
Щодо попереднього повідомлення прокурором Київську міську раду про звернення з позовною заявою до суду, колегія суддів встановила наступне. 
Як вже зазначалось, згідно з ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це відповідного суб`єкта владних повноважень. 
У постанові від 26 червня 2019 року у справі № 587/430/16-ц (провадження № 14-104цс19) Велика Палата Верховного Суду дійшла до правового висновку про обов`язок прокурора попередньо, до звернення до суду повідомити про це відповідного суб`єкта владних повноважень. Аналогічна правова позиція викладена у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17 та від 15.05.2019 у справі № 911/1497/18.
З матеріалів справи вбачається, що до позовної заяви від 06.06.2020 прокурором було додано копію листа від 17.05.2018 №05/2/3-79-18, в якому заступник прокурора міста Києва на виконання ч. 4, ст. 23 Закону України "Про прокуратуру " повідомив Київську міську раду про підготовку позовної заяви в інтересах державі в особі Київської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Господарник" про розірвання договору оренди та повернення земельної ділянки площею 191189 кв.м. (кадастровий номер 8000000000:79:108:0002), яка розташована на проспекті Лобановського, 113 у Голосіївському районі міста Києва. 
Досліджуючи цей доказ, який відправлено 18 травня 2018 року невідомою особою (т.1 арк. справи 45), суд першої інстанції не звернув увагу на те, що за будь яких обставин цей лист не може бути належним доказом у даній справі, що може підтверджувати виконання прокурором обов`язку попереднього, до звернення до суду, повідомлення про це відповідного суб`єкта владних повноважень - Київську міську раду.
Звертаючись до суду з позовною заявою від 06.06.2018 прокурор виклав свої вимоги у іншій редакції і просив не тільки розірвати договір оренди з відповідачем та повернути земельну ділянку площею 191189 кв.м. (кадастровий номер 8000000000:79:108:0002), яка розташована на проспекті Лобановського, 113 у Голосіївському районі міста Києва, але й визнати припиненим право Товариства з обмеженою відповідальністю "Господарник" користування для забудови земельною ділянкою площею 191187 кв. м. (кадастровий номер 8000000000:79:108:0002) на проспекті Червонозоряному (Лобановського), 113, у Голосіївському районі міста Києва. 
Проте, як вбачається з матеріалів справи, прокурор до звернення з цим позовом до суду, не направляв Київській міській раді повідомлення, як того вимагає ч. 4 ст. 23 цього Закону України "Про прокуратуру". Дана норма закону є імперативною, передбачає обов`язок прокурора попередньо, до звернення до суду, повідомити про це відповідного суб`єкта владних повноважень і не підлягає довільному тлумаченню, на думку колегії суддів. У листі прокуратури, який датований від 17.05.2018 за №05/2/3-79-18 взагалі не згадується про звернення до суду з вимогою про визнання припиненим права.
Отже, колегія суддів вбачає, що в обов`язковому порядку зверненню прокурора з позовом до суду має передувати звернення до відповідного компетентного органу та надання такому компетентному органу розумного строку для вирішення питань прокурорського звернення і лише після спливу такого строку, в разі бездіяльності компетентного органу, виникає підстава для звернення прокурором з позовом до суду в особі компетентного органу за захистом інтересів держави.
Окрім того, звернення прокурора до суду першої інстанції  вже з позовом як від 17.05.2018 року, так і 06.06.2018 року, не може вважатися наданням розумного строку компетентному органу для реагування на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації тощо, оскільки такого строку фактично і не було.
При цьому, при зверненні до суду з позовною заявою 06.06.2018 року прокурором не вказано будь-яких загроз щодо необхідності подання позовної заяви, зокрема, внаслідок спливу строку позовної давності, руйнуванню, знищенню об`єкта оренди чи інших обставин, які потребували негайного втручання органів прокуратури.
Отже, з наведеного вище вбачається, що звернення прокурора з даним позовом навпаки створило такі обставини, за яких Київська міська рада не могла здійснювати дії для виправлення спірної ситуації щодо вжиття нею заходів реагування стосовно ймовірного порушення відповідачем договірних правовідносин.
Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на стороні однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" від 31.03.2005 р. ).
У рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003 № 1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені та ефективні органи.
Враховуючи вищевикладене, колегією суддів не встановлено обставин, які б давали підстави для висновку про невиконання або неналежне виконання Київською міською радою, яка є самостійною юридичною особою з повним обсягом процесуальної дієздатності, своїх функцій щодо захисту майнових інтересів держави. Сама по собі обставина не звернення позивача з позовом протягом певного періоду, без з`ясування фактичного стану правовідносин між сторонами спору, не свідчить про неналежне виконання таким органом своїх функцій із захисту інтересів держави.
Якщо суд установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави вже після відкриття провадження у справі, то позовну заяву прокурора слід вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати. І в таких справах виникають підстави для застосування положень пункту 2 частини першої статті 226 Господарського процесуального кодексу України - залишення позову без розгляду (постанова Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 року у справі №912/2385/18).
З урахуванням вищенаведеного та приймаючи до уваги те, що прокурором не обґрунтовано наявності визначених законодавством підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді, зокрема не доведено, що уповноважений орган, в інтересах якого він звернувся з позовом, не здійснює або неналежним чином здійснює свої повноваження щодо захисту інтересів держави, при цьому прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом та не може бути альтернативним суб`єктом звернення до суду і фактично замінювати відповідний уповноважений на захист інтересів держави орган, колегія суддів дійшла висновку, про відсутність у даному випадку законних підстав для представництва інтересів держави, що свідчить про пред`явлення позову особою, яка не наділена повноваженнями підписувати даний позов, і є підставою для залишення позову без розгляду відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 226 Господарського процесуального кодексу України.
З огляду на зазначене та з урахуванням меж розгляду апеляційної скарги в порядку ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Господарник" про залишення позову без розгляду підлягає задоволенню, рішення Господарського суду міста Києва від 12.02.2019 у справі №910/7250/18 скасуванню повністю.
Керуючись ст.ст. 129, п. 2 ч. 1 ст. 226, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В :

Клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Господарник" про залишення позову без розгляду - задовольнити.
Рішення Господарського суду міста Києва від 12.02.2019 у справі №910/7250/18 скасувати повністю та залишити позовну заяву заступника прокурора міста Києва в інтересах держави в особі Київської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Господарник" про визнання припиненим права, розірвання договору оренди та повернення земельної ділянки без розгляду.
Матеріали справи №910/7250/18 повернути до Господарського суду міста Києва.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287 - 289 ГПК України.
Повний текст постанови складено 24.12.2020.

Головуючий суддя                                                            І.А. Іоннікова 

Судді                                                                                К.В. Тарасенко

                                                                                Т.І. Разіна