Постанова
Іменем України                                      
                                                                                                
11 листопада 2020 року
м. Київ
 
справа № 755/22219/14
провадження № 61-37510св18
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: 
головуючого - Червинської М. Є., 
суддів: Бурлакова С. Ю. (суддя-доповідач), Зайцева А. Ю., Карпенко С. О., Коротенка Є. В.,
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 , 
відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю «Фрегат»,
 
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Апеляційного суду м. Києва 
від 06 червня 2018 року в складі колегії суддів: Саліхова В. В., Левенця Б. Б., Соколової В. В.,
 
ВСТАНОВИВ:
 
1. Описова частина
Короткий зміст позовних вимог 
 
У серпні 2014 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до Товариства 
з обмеженою відповідальністю «Фрегат» (далі - ТОВ «Фрегат») про захист порушених авторських прав, стягнення компенсації та відшкодування моральної шкоди.
 
Позовна заява обґрунтована тим, що на початку травня 2010 року до нього звернулись представники відповідача з проханням виготовлення рекламного стенду готельно-розважального комплексу « Фрегат ». 
 
Фотозйомки на території відповідача для створення дизайну рекламного стенду були проведені 08 травня 2010 року та 13 травня 2010 року та створено фотографічні твори « ІНФОРМАЦІЯ_2 », « ІНФОРМАЦІЯ_3 », « ІНФОРМАЦІЯ_4 » та інші. Для узгодження 
із керівництвом зображення семи фотографічних творів в електронному вигляді (файлами) ним було передано на ноутбук представника відповідача. Через 10-15 днів представники відповідача повідомили, що вважають знімки непридатними та відмовились від послуг позивача. У цей час позивач відчув глибоку образу 
за відверту брехню та дарма витрачений ним час на фотозйомку та обробку чотирьох фотографічних творів. Понесені збитки (амортизація професійного обладнання та неотриманий гонорар), а також таке зневажливе ставлення завдало йому глибоких моральних страждань. 
 
Навесні 2011 року ним було виявлено використання відповідачем на невеликих виносних стендах фотографічних творів « ІНФОРМАЦІЯ_2 », « ІНФОРМАЦІЯ_3 », « ІНФОРМАЦІЯ_4 » 
та « ІНФОРМАЦІЯ_5 », у зв`язку з чим він звернувся до керівництва готелю 
ТОВ «Фрегат» щодо виплати гонорару, однак управляючий готельним комплексом «Фрегат» йому відмовив у цьому, пообіцявши припинити використання його творів. 
 
У квітні 2012 року він знову побачив використання двох його фотографічних творів « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та «ІНФОРМАЦІЯ_4» на флаєрах № 1, що розповсюджувались промоутерами на території Гідропарку. Після цього повторно звернувся 
до керівництва ТОВ «Фрегат» щодо виплати належного йому гонорару, в чому йому було відмовлено.
 
У серпні 2012 року побачив, як працівники ТОВ «Фрегат» розповсюджують флаєри № 2 з його фотографічним твором «ІНФОРМАЦІЯ_2». Новопризначеним керівником готельного підрозділу ТОВ «Фрегат» у жовтні 2012 року йому також відмовлено у виплаті авторської винагороди. 
 
25 грудня 2012 року ним було направлено листа до директора ТОВ «Фрегат» ОСОБА_2 із пропозицією вирішення спору у позасудовому порядку. Так, у телефонній розмові із представником дирекції ТОВ «Фрегат» позивач повідомив, що сума його гонорару становить 1 000,00 дол. США, на що йому відповіли, що можуть сплатити лише 500,00 дол. США, інакше - вирішувати питання у судовому порядку. 
 
Після цього офіційного звернення щодо вирішення спору у позасудовому порядку, відповідач не тільки не призупинив вчинення дій, що порушують авторські права, а й почав вчиняти нові аналогічні дії, зокрема: у 2014 році відповідачем разом з розважальним комплексом « Гідрозона » у типографії було замовлено друк нових флаєрів № 3 з фотографічними творами позивача «ІНФОРМАЦІЯ_2» та «ІНФОРМАЦІЯ_4», які з початку літа 2014 року за замовленням відповідача

розповсюджували промоутери на центральній алеї Гідропарку; 
у 2013-2014 роках на власних рекламних сайтах відповідача з`явились нові сторінки з фотографічними творами позивача - «ІНФОРМАЦІЯ_2», «ІНФОРМАЦІЯ_3» 
та «ІНФОРМАЦІЯ_4». 
 
Впродовж тривалого часу, понад чотири з половиною роки, його вкрай непокоїть зухвале ставлення відповідача та нехтування ним виключних авторських прав позивача, що роками впливає на його душевний стан, суттєво знизило працездатність позивача та натхнення. 
 
Загалом, позивач виявив використання відповідачем його фотографічних творів на виносних рекламних стендах, флаєрах та банері, а також на 28 веб-сторінках 13-ти сайтів; у виплаті авторської винагороди відповідач відмовив. 
 
Так, позивач вважає, що відповідач порушив його авторські права шляхом відтворення фотографічних творів « ІНФОРМАЦІЯ_2 », « ІНФОРМАЦІЯ_3 » та « ІНФОРМАЦІЯ_4 » 
в матеріальній формі на флаєрах № 1 , 2 та на банері, та шляхом відтворення 
в електронній (цифровій) формі, яку може зчитувати комп`ютер, для подання 
на 28 веб-сторінках 13-ти сайтів та в комп`ютерах відповідача. Загальна кількість окремих способів порушення відповідачем його (позивача) майнових 
та немайнових прав у електронній формі, як він вважає, становить 78 випадків. 
 
З урахуванням змінених позовних вимог просив суд: 1) заборонити відповідачу використовувати без письмового дозволу ОСОБА_1 фотографічні твори: « ІНФОРМАЦІЯ_2 », « ІНФОРМАЦІЯ_4 » та « ІНФОРМАЦІЯ_3 »; 2) стягнути із ТОВ «Фрегат» моральну шкоду 
у розмірі 60 100,00 грн, компенсацію у розмірі 3 136 000,00 грн; 3) зобов`язати відповідача протягом одного місяця, з дня набрання рішенням суду у цій справі законної сили, за власний рахунок, опублікувати в газеті «Урядовий кур`єр» дані про допущені ним порушення майнових та немайнових авторських прав 
ОСОБА_1 , а саме вступну та резолютивну частину судового рішення, ухваленого у цій справі.
 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
 
Рішенням Дніпровського районного суду м. Києва від 29 січня 2018 року позовні вимоги задоволено частково. 
 
Заборонено ТОВ «Фрегат» використовувати без письмового дозволу 
ОСОБА_1 фотографічні твори: « ІНФОРМАЦІЯ_2 », « ІНФОРМАЦІЯ_4 » та « ІНФОРМАЦІЯ_3 ». 
 
Стягнено з ТОВ «Фрегат» на користь ОСОБА_1 суму моральної шкоди 
у розмірі 5 000,00 грн. 
 
Стягнено із ТОВ «Фрегат» на користь ОСОБА_1 суму компенсації в розмірі 2 387 720,00 грн замість відшкодування збитків або стягнення доходу. 
 
Зобов`язано ТОВ «Фрегат», протягом одного місяця, з дня набрання рішенням суду у цій справі законної сили, за власний рахунок, опублікувати в газеті «Урядовий кур`єр» дані про допущені ним порушення майнових та немайнових авторських прав ОСОБА_1 , а саме, вступну та резолютивну частину судового рішення, ухваленого у цій справі. В інших частинах позовних вимог відмовлено. Вирішено питання судових витрат.
 
Суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач порушив виключні авторські права позивача щодо трьох фотографічних творів: « ІНФОРМАЦІЯ_2 », « ІНФОРМАЦІЯ_4 » та « ІНФОРМАЦІЯ_3 », а тому наявні підстави для застосування відповідальності.
 
Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції 
 
Постановою Апеляційного суду м. Києва від 06 червня 2018 року рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 29 січня 2018 року скасовано, 
у задоволенні позову відмовлено.
 
Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позивач не довів в суді факт противоправного використання відповідачем фотографічних творів: « ІНФОРМАЦІЯ_2 », « ІНФОРМАЦІЯ_3 » та « ІНФОРМАЦІЯ_4 ». 
 
Аргументи учасників справи
Короткий зміст вимог та доводи касаційної скарги
 
У червні 2018 року ОСОБА_1 подав до Верховного Суду касаційну скаргу, 
у якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просив оскаржувану постанову апеляційного суду скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
 
Касаційна скарга мотивована тим, що позивач є автором фотографічних творів: « ІНФОРМАЦІЯ_2 », « ІНФОРМАЦІЯ_3 » та « ІНФОРМАЦІЯ_4 ». Факт порушення прав позивача було зафіксовано і доведено у суді. Відповідач не надав належних та допустимих доказів того, що при використанні об`єкта авторського права ним не були порушені вимоги Закону України «Про авторське право і суміжні права».
 
Аргументи інших учасників справи
 
Відзивів на касаційну скаргу до Верховного Суду не надходило.

 
Рух справи в суді касаційної інстанції
 
Ухвалою Верховного Суду від 26 червня 2018 року відкрито касаційне провадження у справі, витребувано справу № 755/22219/14 з Дніпровського районного суду м. Києва.
 
Відповідно до повторного протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16 квітня 2020 року для розгляду справи визначено суддю-доповідача Бурлакова С. Ю.
 
Ухвалою Верховного Суду від 11 вересня 2020 року справу за позовом 
ОСОБА_1 до ТОВ «Фрегат» про захист порушених авторських прав, стягнення компенсації та відшкодування моральної шкоди призначено до судового розгляду.
 
Фактичні обставини справи, встановлені судами
 
Суд встановив, що на початку травня 2010 року позивач ОСОБА_1 домовився з керівництвом відповідача ТОВ «Фрегат» про те, що позивач зробить фото об`єктів, які належать відповідачу, які в подальшому будуть використовуватися останнім для рекламних цілей. За вказану роботу представники відповідача запропонували ОСОБА_1 подальшу співпрацю 
в рекламній компанії підприємства. Також сторони домовилися 
про «символічний» гонорар за зроблені фотографії в сумі 250 грн. 08 та 13 травня 
2010 року ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , проведено фотозйомку та, створено фотографічні твори « ІНФОРМАЦІЯ_2 », « ІНФОРМАЦІЯ_3 », « ІНФОРМАЦІЯ_4 ».
 
В подальшому зроблені фотографії були передані на електронному носії відповідачам, але останні не розрахувались з позивачем та не продовжили співпрацю з ним у сфері реклами своєї діяльності.
 
На початку весни 2011 року позивач виявив використання 
ТОВ «Фрегат» на невеликих виносних рекламних стендах у людному місці Гідропарку біля розважального комплексу «Гідрозона» фотографічних творів «ІНФОРМАЦІЯ_2», «ІНФОРМАЦІЯ_3», «ІНФОРМАЦІЯ_4», які були створені ним (позивачем) у травні 
2010 року. Він звернувся до адміністрації готельного підрозділу відповідача для отримання авторської винагороди за створені фотографії використання фотографічних творів, однак у виплаті гонорару йому було відмовлено.
 
При цьому адміністратор погодився припинити використання фотографічних творів, автором яких був він (позивач). Однак в квітні 2012 року він знову виявив використання двох фотографічних творів « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та «ІНФОРМАЦІЯ_4»
 
на рекламних флаєрах № 1 та використання фотографічного твору « ІНФОРМАЦІЯ_2 » 
на рекламному банері з рекламою послуг відповідача, після чого повторно звернувся 
до відповідача щодо виплати авторської винагороди вже в сумі 
1000,00 дол. США. Керівництво відповідача запропонувала йому виплатити гонорар в сумі 500,00 дол. США. Отримати такий гонорар позивач відмовився.
 
У серпні 2012 року на рекламних флаєрах № 2 позивач виявив фотографічний твір « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та у жовтні 2012 року управляючим готельного підрозділу відповідача йому (позивачу) також відмовлено у виплаті авторського гонорару. 
У липні 2014 року на рекламних флаєрах № 3 позивач виявив фотографічні твори « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та « ІНФОРМАЦІЯ_4 ». Так, із грудня 2012 року до липня 2014 року фотографічні твори: « ІНФОРМАЦІЯ_2 », « ІНФОРМАЦІЯ_3 » та « ІНФОРМАЦІЯ_4 » були виявлені позивачем 
на 28 веб-сторінках 13 сайтів. У зв`язку з вищевикладеними порушеннями його авторських прав, загальна кількість яких становлять 98 випадків.
 
Згідно з висновком експертів № 5862/5863/15-35 за результатами проведення комплексної фототехнічної експертизи та експертизи комп`ютерної техніки 
та програмних продуктів, проведеної КНДІСЕ 25 квітня 2016 року, первинні зображення фотографічних творів « ІНФОРМАЦІЯ_2 », « ІНФОРМАЦІЯ_3 » і « ІНФОРМАЦІЯ_4 » отримано 
на камеру з серійним номером 2921205428 . Належність позивачу камери 
з серійним 2921205428 підтверджується копією товарного чеку від 26 лютого 2008 року та гарантійним талоном на фотокамеру «CanonEOS50 Body».
 
Так, первинна об`єктивна електронна форма (файл/файли) фотографічного твору « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (файл IMG_7274.JPGта IMG_7274.CR2) створена позивачем на його власну камеру «CanonEOS 5D: SN2921205428» о 19:27 під час фотосесії 08 травня 2010 року. В подальшому шляхом обробки позивач отримав фотографічний твір « ІНФОРМАЦІЯ_2 », файл «ІНФОРМАЦІЯ_8».
 
Первинна об`єктивна електронна форма (файл/файли) фотографічного твору « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (файли з IMG_7474.JPG та IMG_7474.CR2 до IMG_7476.JPG 
та IMG_7476.CR2) створена позивачем на його власну камеру «CanonEOS 5D: SN2921205428» о 17:05 під час фотосесії 13 травня 2010 року. В подальшому шляхом обробки позивач отримав фотографічний твір « ІНФОРМАЦІЯ_3 », файл « ІНФОРМАЦІЯ_9 ».
 
Первинна об`єктивна електронна форма (файл/файли) фотографічного твору «ІНФОРМАЦІЯ_4» (файли IMG_7487.JPG та IMG_7487.CR2) створена позивачем на його власну камеру «CanonEOS 5D: SN2921205428» о 17:07 під час фотосесії 13 травня 2010 року. В подальшому шляхом обробки позивач отримав фотографічний твір « ІНФОРМАЦІЯ_4 », файл «ІНФОРМАЦІЯ_10».
 
Згідно з висновком Київської незалежної судово-експертної установи № 0640 експертного дослідження інформації, що розташована в глобальній комп`ютерній мережі Інтернет, за запитом ОСОБА_1 , що складений 25 жовтня 2013 року, при вивченні історії створення ФТ «ІНФОРМАЦІЯ_2», «ІНФОРМАЦІЯ_3» та «ІНФОРМАЦІЯ_4» 
за метадами та даними журналу тег, який відображається в історії обробки файлу, можна стверджувати що вони створені з первинних файлів відповідно IMG 7274, IMG 7477, IMG 7486 формату *CR2, за допомогою програмного засобу AdobePhotoshop. Таким чином, встановлені дані дають підстави стверджувати, 
що ФТ «ІНФОРМАЦІЯ_2», «ІНФОРМАЦІЯ_3» та «ІНФОРМАЦІЯ_4», створені з первинних файлів відповідно IMG_7274, IMG_7477 та IMG_7486 формату *CR2.
 
2. Мотивувальна частина
Позиція Верховного Суду
 
Згідно з частиною третьою статті 3 Цивільного процесуального кодексу України 
в редакції, чинній на дату подання касаційної скарги (далі - ЦПК України), провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних 
на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
 
08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15 січня 2020 року 
№ 460-ІХ «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ», частиною другою розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» якого встановлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких 
не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, 
що діяв до набрання чинності цим Законом.
 
Оскільки касаційна скарга подана до суду касаційної інстанції у червні 2018 року, її розгляд Верховний Суд здійснює за правилами ЦПК України в редакції, 
що діяла до 08 лютого 2020 року.
 
Згідно із частиною другою статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права 
чи порушення норм процесуального права.
 
Частинами першою та другою статті 400 ЦПК Українивизначено, що під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими. 
 
Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції. Суд не обмежений доводами 
та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено
порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
 
Судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим (частина перша статті 263 ЦПК України).
 
Вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи касаційної скарги, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду дійшов висновку, що касаційна скарга ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню з огляду на таке. 
 
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права 
 
Відповідно до пункту (1) статті 2 Бернської конвенції про охорону літературних 
і художніх творів (Паризький Акт від 24 липня 1971 року, змінений 2 жовтня 
1979 року), частини першої статті 420, 433 Цивільного кодексу України (далі - 
ЦК України), пункту (10) частини першої статті 8 Закону України «Про авторське право і суміжні права» до об`єктів авторського права належать фотографічні твори, створені у цифровій формі.
 
Відповідно до пункту (1) статті 15 Бернської конвенції про охорону літературних
і художніх творів ( Паризький Акт від 24 липня 1971 року, змінений 2 жовтня 
1979 року), частини першої статті 435 ЦК України, статті 11 Закону України «Про авторське право і суміжні права» первинним суб`єктом авторського права 
є автор твору. За відсутності доказів іншого автором твору вважається фізична особа, зазначена звичайним способом як автор на оригіналі або примірнику твору (презумпція авторства). Це положення застосовується також у разі опублікування твору під псевдонімом, який ідентифікує автора. Авторське право на твір виникає внаслідок факту його створення. Для виникнення і здійснення авторського права не вимагається реєстрація твору чи будь-яке інше спеціальне його оформлення, а також виконання будь-яких інших формальностей.
 
Оскільки предметом захисту у цій справі є авторські права на фотографічні твори, виконані у цифровій формі без зазначення імені автора, то, виходячи 
з презумпції авторства, не автор, право якого ставиться під сумнів, має надати суду докази свого авторства, а особа, що оспорює таке право.
 
Суди першої та апеляційної інстанцій на підставі досліджених доказів (цифрової фотографічної камери, файлів, що містяться на електронному носії фотографічної камери, комп`ютерної техніки, програмного забезпечення, завдяки якому

цифрові оригінали фотографічних творів оброблялись), а також висновків комплексної фототехнічної експертизи комп`ютерної техніки програмних продуктів, встановили, що первинні зображення фотографічних творів « ІНФОРМАЦІЯ_2 », « ІНФОРМАЦІЯ_3 » і « ІНФОРМАЦІЯ_4 » зроблені на камеру з серійним номером 2921205428 , що належить позивачу ОСОБА_1 .
 
Отже, суди попередніх інстанцій зробили правильний висновок, 
що автором спірних фотографічних творів є ОСОБА_1 і як наслідок, саме йому належать первинні авторські немайнові і майнові права на ці твори.
 
Відповідно до пункту 2 частини другої статті 11, статей 418, 422, 423, 424, 437, 438, 440 ЦК України, частини другої статті 11, статті 14, 15 Закону України «Про авторське право і суміжні права» у ОСОБА_1 в силу факту створення виникли особисті немайнові і майнові права на фотографічні твори « ІНФОРМАЦІЯ_2 », « ІНФОРМАЦІЯ_3 », « ІНФОРМАЦІЯ_4 ».
 
Відповідно до частини третьої статей 426, 443 ЦК України, статті 15 Закону України «Про авторське право і суміжні права» використання об`єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об`єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом.
 
Таким чином, законодавцем з метою захисту прав автора від несанкціонованого використання встановлено правило, що будь-яке використання творів без дозволу автора третіми особами не дозволяється. Виявлення факту використання твору без згоди автора є порушенням його майнових авторських прав відповідно до пункту «а» частини першої статті 50 Закону України «Про авторське право і суміжні права».
 
Суди встановили 64 випадки використання фотографічних творів авторства ОСОБА_3 « ІНФОРМАЦІЯ_2 », « ІНФОРМАЦІЯ_3 » та « ІНФОРМАЦІЯ_4 » у період з 2012 року до 2014 року
у рекламній продукції, що рекламує діяльність відповідача та на 28 веб-сторінках мережі Інтернет.
 
У постанові, що є предметом касаційного перегляду, суд апеляційної інстанції зазначив, що при розгляді справи в суді апеляційної інстанції встановлено 
та підтверджено стороною позивача, що на початку травня 2010 року 
до ОСОБА_1 звернулись представники ТОВ «Фрегат» з проханням виготовлення рекламного стенду Готельно-розважального комплексу « Фрегат ». Позивач виготовив фотографічні твори: « ІНФОРМАЦІЯ_2 », « ІНФОРМАЦІЯ_3 », « ІНФОРМАЦІЯ_4 ». Вказані фотографії в електронному вигляді були ним особисто передані представнику відповідача з метою їх подальшого використання саме з метою реклами.
 
Ці твори були передані відповідачу у зв`язку з тим, що ОСОБА_1 сподівався 
в подальшому продовжити співпрацю з ТОВ «Фрегат», а сам гонорар за виконану роботу носив символічний характер. Таким чином, ОСОБА_1 сам добровільно розпорядився своїми авторськими правами на вищезгадані твори, знаючи мету, з якою їх збирався використовувати відповідач, надавши відповідні фотографічні твори ТОВ «Фрегат».
 
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що в цьому випадку немає правових підстав щодо застосування до даних правовідносин норми матеріального права, що регулюють захист порушених авторських прав, оскільки відсутні факти противоправного використання вказаних творів відповідачем.
 
Верховний Суд вважає, що такий висновок суду апеляційної інстанції 
є помилковим і не ґрунтується на нормах закону.
 
Відповідно до статті 419 ЦК України право інтелектуальної власності та право власності на річ не залежать одне від одного. Перехід права на об`єкт права інтелектуальної власності не означає переходу права власності на річ. Перехід права власності на річ не означає переходу права на об`єкт права інтелектуальної власності.
 
Відповідно до частини першої статті 1107 ЦК України розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності здійснюється на підставі таких договорів: 
1) ліцензія на використання об`єкта права інтелектуальної власності; 
2) ліцензійний договір; 3) договір про створення за замовленням і використання об`єкта права інтелектуальної власності; 4) договір про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності; 5) інший договір щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності.
 
Частина друга статті 1107 ЦК України встановлює імперативне правило, 
що договір щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності укладається у письмовій формі. У разі недодержання письмової форми договору щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності такий договір є нікчемним. Таке ж правило встановлено і у частині першій статті 31, статті 32, частині першій статті 33 Закону України «Про авторське право і суміжні права». Більш того, майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як відчужувані, вважаються такими, що не передані.
 
Частина друга статті 1107 ЦК України передбачає виключення з цього правила 
і вказує, що законом можуть бути встановлені випадки, в яких договір щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності може укладатись усно. Разом з тим відповідно до частини першої статті 33 Закону України 

«Про авторське право і суміжні права» в усній формі може укладатися договір про використання (опублікування) твору в періодичних виданнях (газетах, журналах тощо).
 
Оскільки автор може передавати своє майнове авторське право будь-якій іншій особі повністю чи частково, то до договорів щодо розпорядження майновими правами інтелектуальної власності в частині, не врегульованій спеціальними нормами, застосовуються загальні положення про правочини (глава 16 
ЦК України) та про договори (глави 52 та 53 ЦК України).
 
Отже, сам факт надання автором своїх неопублікованих творів третій особі для ознайомлення не свідчить про вчинення автором дій, спрямованих 
на розпорядження авторськими майновими правами на цей твір, оскільки сам факт відкриття доступу до файлів, що містять у собі фотографічні твори або надання фотографічних творів на електронному носії третій особі 
не є дозволом на використання об`єктів авторського права. Більш того, частина третя статті 426 ЦК України, частина перша статті 443 ЦК України, стаття 15 Закону України «Про авторське право і суміжні права» покладає на будь-яку третю особу обов`язок не вчиняти жодних дій з об`єктом права інтелектуальної власності, у тому числі використання, без спеціального дозволу автора, оскільки використання твору здійснюється лише за згодою автора.
 
Випадків дозволеного використання фотографічних творів без згоди автора судом не встановлено.
 
Суд апеляційної інстанції уваги не звернув на вищевикладене, у зв`язку з чим дійшов невірних висновків з порушенням норм матеріального права і помилково скасував рішення суду першої інстанції, що відповідало закону.
 
Відповідно до статті 15 ЦК України, перераховані в статті 16 ЦК України загальні способи захисту цивільних прав та інтересів поширюються на захист авторського права. Зазначений перелік не є вичерпним, оскільки в частині другій статті 15 ЦК України зазначається, що суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом. Спеціальні способи захисту передбачені статтею 432 ЦК України та статтею 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права». Це, зокрема, компенсація, відшкодування моральної шкоди при порушенні майнових прав. Вибір способу захисту порушеного права належить позивачу - суб`єкту авторського права.
 
Згідно з статтею 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права» у разі порушення авторського права можливим є одночасне застосування кількох передбачених зазначеною статтею способів цивільно-правового захисту таких прав, у тому числі й у різних судових провадженнях.
 
Відповідно до пункту 9 частини другої статті 16 ЦК України, пункту «в» частини першої статті 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права» суб`єкт авторського права може звернутись до суду з вимогою про відшкодування моральної (немайнової) шкоди, заподіяної внаслідок порушення цих прав. Моральна шкода полягає, зокрема: в приниженні гідності, честі фізичної особи, 
а також ділової репутації фізичної або юридичної особи; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї, а її відшкодування здійснюється грішми, іншим майном або в інший спосіб (стаття 23 ЦК України).
 
Суд першої інстанції, встановивши наявність підстав для стягнення компенсації моральної шкоди, з урахуванням засад розумності і справедливості, прийняв обґрунтоване рішення про стягнення з ТОВ «Фрегат» на користь ОСОБА_1 моральної шкоди у розмірі 5 000,00 грн. Помилково встановивши, що взагалі 
не відбулося порушення авторського права ОСОБА_1 , суд апеляційної інстанції неправомірно скасував правильне рішення суду першої інстанції в цій частині.
 
Відповідно до пункту «г» частини першої статті 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права» (в редакції закону, що діяв на час звернення до суду) суб`єкт авторського права має право вимагати виплату компенсації замість відшкодування збитків або стягнення доходу. Частина друга зазначеної статті передбачає, що при визначенні компенсації, яка має бути виплачена замість відшкодування збитків чи стягнення доходу, суд зобов`язаний у встановлених пунктом «г» цієї частини межах визначити розмір компенсації, враховуючи обсяг порушення та (або) наміри відповідача.
 
Компенсація підлягає виплаті у разі доведення факту порушення майнових прав суб`єкта авторського права, а не розміру заподіяних збитків. Таким чином, для задоволення вимоги про виплату компенсації достатньо наявності доказів вчинення особою дій, які визнаються порушенням авторського права. Для визначення суми такої компенсації, яка є адекватною порушенню, суд має дослідити: факт порушення майнових прав та яке саме порушення допущено; об`єктивні критерії, що можуть свідчити про орієнтовний розмір шкоди, завданої неправомірним кожним окремим використанням об`єкта авторського права 
і (або) суміжних прав; тривалість та обсяг порушень (одноразове чи багаторазове використання спірних об`єктів); розмір доходу, отриманого унаслідок правопорушення; кількість осіб, право яких порушено; наміри відповідача; можливість відновлення попереднього стану та необхідні для цього зусилля тощо.
 
Розмір компенсації визначається судом виходячи з позовних вимог, однак 
не може бути меншим від 10 і не може перевищувати 50000 мінімальних

заробітних плат (пункт «г» частини другої статті 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права» (в редакції закону, що діяв на час звернення 
до суду), які встановлені законом на час ухвалення рішення у справі.
 
У зв`язку з доведеністю 64 окремих порушень прав позивача саме відповідачем, та враховуючи вимогу позивача про відшкодування відповідачем компенсації окремо за кожне самостійне порушення його авторських прав у мінімальному розмірі компенсації, а також тривале (з 2012 року до 2014 року), систематичне комерційне використання фотографічних творів позивача шляхом розповсюдження рекламної продукції через речові носії, що містять фотографічні твори, а також використання фотографічних творів на 28 веб-сторінках у мережі Інтернет з метою реклами комерційної діяльності відповідача, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність підстав для стягнення компенсації замість відшкодування збитків або стягнення доходів на підставі пункту «г» частини другої статті 52 Закону України «Про авторське право 
і суміжні права» (в редакції закону, що діяв на час звернення до суду).
 
Встановивши, що ОСОБА_1 є суб`єктом авторського права фотографічних творів « ІНФОРМАЦІЯ_2 », « ІНФОРМАЦІЯ_3 », « ІНФОРМАЦІЯ_4 », відповідач порушило виключні права позивача, суд першої інстанції обґрунтовано задовольнив позов. Натомість апеляційний суд скасував законне й обґрунтоване рішення суду першої інстанції.
 
Разом з тим Верховний Суд не погоджується з розміром компенсації, що була присуджена судом першої інстанції для стягнення із ТОВ «Фрегат» на користь ОСОБА_1 замість відшкодування збитків або стягнення доходу в сумі 
2 387 720,00 грн з огляду на таке.
 
Однією з засад цивільного законодавства є справедливість, добросовісність 
та розумність (пункт 6 частини першої статті 3 ЦК України). Зазначені засади розповсюджуються на усі цивільні правовідносини, що виникають між суб`єктами цивільного права.
 
В силу значної специфіки об`єктів авторського права, що обумовлена 
їх нематеріальною (нетілесною) природою, правоволодільці обмежені 
як у можливості контролювати дотримання належних їм авторських прав 
на результати творчої діяльності третіми особами і виявляти допущені порушення, так і у можливості встановити точний або приблизний розмір понесених ними збитків, у тому числі якщо правопорушення вчинено у сфері підприємницької діяльності.
 
Розмір компенсації, що підлягає стягненню при доведеності факту порушення, визначається судом в межах, встановлених пунктом 5 частини другої статті 432 ЦК України, пунктом «г» частини першої статті 52 Закону України «Про авторське

право і суміжні права» (в редакції закону, що діяв на час звернення до суду) 
з урахуванням вини особи; обсягу порушення та (або) намірів відповідача; об`єктивних критеріїв, що можуть свідчити про орієнтовний розмір шкоди, завданої неправомірним кожним окремим використанням об`єкта авторського права; тривалості та обсягу порушень (одноразове чи багаторазове використання спірних об`єктів); розміру доходу, отриманого унаслідок правопорушення; кількості осіб, право яких порушено; можливості відновлення попереднього стану та необхідних для цього зусиль та інших обставин, що мають істотне значення з урахуванням вимог розумності і справедливості. Якщо однією дією правопорушника порушені права на кілька об`єктів авторського права, розмір компенсації визначається судом за кожен неправомірно використаний результат інтелектуальної діяльності.
 
Принцип співмірності (пропорційності) санкції скоєному правопорушенню належить до загальновизнаних принципів права і передбачає диференціацію відповідальності залежно від тяжкості скоєного правопорушення, розміру 
і характеру заподіяного збитку, врахування ступеня вини правопорушника 
та інших істотних обставин, що зумовлюють індивідуалізацію при застосування стягнення.
 
У пункті 2.2 рішення Конституційного Суду України від 25 січня 2012 року 
№ 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) зазначено, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися 
на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними із нею.
 
З наведеної правової позиції випливає, що якщо використання суб`єктом підприємницької діяльності при здійсненні підприємницької діяльності об`єктів авторського права, права на які належать іншим особам, в порушення цих прав носить явно грубий характер або розмір компенсації, що присуджується судом, обчислений за встановленими правилами, можна порівняти з розміром завданих правоволодільцю збитків, то тяжкість наслідків застосування цієї міри відповідальності, як обумовлена цілями охорони об`єктів права інтелектуальної власності, має бути співмірною скоєному. Разом з тим не можна виключати, 
що при деяких обставинах розмір компенсації як виду відповідальності 
у зіставленні з вчиненим правопорушенням і ймовірними доходами може перевищити допустиму з точки зору принципів рівності і справедливості межу 
і тим самим привести до порушення статті 8 Конституції України.
 
Компенсація за порушення авторських прав, будучи штрафною санкцією, яка має у тому числі публічні цілі припинення порушень у сфері інтелектуальної власності, є приватноправовим інститутом, який ґрунтується на визнанні рівності учасників регульованих їм відносин (частина перша статті 1 ЦК України), а саме

правоволодільця і правопорушника. Захист майнових прав правоволодільця має здійснюватися з дотриманням вимог справедливості, рівності і співмірності (пропорційності), а також заборони на здійснення прав з порушенням прав 
та інтересів інших осіб. Захист має здійснюватися таким чином, щоб забезпечувався баланс прав і законних інтересів учасників цивільного обороту.
 
У кожному конкретному випадку заходи цивільно-правової відповідальності, 
що встановлюються за порушення авторських прав, мають визначатися з огляду на вимоги адекватності наслідків, що ними породжуються (у тому числі для особи, щодо якої вони застосовуються), тій шкоді, яку заподіяно в результаті протиправного діяння, з тим щоб забезпечувалася їх відповідність скоєному правопорушенню, а також дотримувався баланс основних прав особи 
і загального інтересу, що полягає у захисті від протиправних посягань.
 
Положення пункту «г» частини першої статті 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права» (в редакції закону, що діяв на час звернення до суду) створюють для правоволодільця переваги, що звільняють його від тягаря доведення розміру заподіяної шкоди та наявності вини порушника. Разом 
з тим це не звільняє суд, який застосовує в конкретній справі норми, які ставлять одну сторону (правоволодільця) при захисті своїх прав у більш вигідне становище, а щодо іншої сторони - передбачають можливість несприятливих наслідків, від обов`язку керуватися в рамках наданої йому дискреції правовими критеріями балансу конкуруючих інтересів сторін і співмірності (пропорційності) заходів відповідальності щодо дії, що порушує право. Протилежний підхід 
не узгоджувався б із засадами справедливості і пропорційності, а також 
із загальними засадами цивільного законодавства.
 
З урахуванням викладеного, Верховний Суд дійшов висновку, що розмір компенсації що має бути присуджений для стягнення із ТОВ «Фрегат» на користь ОСОБА_1 замість відшкодування збитків або стягнення доходу, 
з урахуванням засад справедливості має становити 100 000,00 грн.
 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
 
Згідно зі статтею 413 ЦПК України, в редакції, чинній на час подання касаційної скарги, суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції 
у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
 
Оскільки постанова апеляційного суду не відповідає вимогам цивільного процесуального законодавства щодо законності й обґрунтованості, 
то відповідно до положень статті 413 ЦПК Україниє підстави для її скасування
 
із залишення в силі рішення суду першої інстанції в частині заборони 
ТОВ «Фрегат» використовувати без письмового дозволу ОСОБА_1 фотографічні твори: « ІНФОРМАЦІЯ_2 », « ІНФОРМАЦІЯ_4 » та « ІНФОРМАЦІЯ_3 »; стягнення з ТОВ «Фрегат» на користь ОСОБА_1 суму моральної шкоди у розмірі 5 000,00 грн; зобов`язання ТОВ «Фрегат», протягом одного місяця, з дня набрання рішенням суду по цій справі законної сили, за власний рахунок, опублікувати в газеті «Урядовий кур`єр» дані про допущені ним порушення майнових та немайнових авторських прав ОСОБА_1 , а саме, вступну та резолютивну частину судового рішення, ухваленого у даній справі; в частині відмови в інших частинах позовних вимог залишити в силі.
 
Рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 29 січня 2018 року в частині стягнення із ТОВ «Фрегат» на користь ОСОБА_1 суми компенсації в розмірі 
2 387 720,00 грн замість відшкодування збитків або стягнення доходу підлягає зміні.
 
Частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України передбачено що, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
 
Заявник при поданні касаційної скарги сплатив судовий збір у розмірі 
9 347,60 грн.
 
Таким чином, з ТОВ «Фрегат» на користь ОСОБА_1 підлягають стягненню судові витрати, пов`язані з переглядом справи у суді касаційної інстанції, 
у розмірі 9 347,60 грн.
 
Керуючись статтями 141, 400, 409, 413, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково. 
 
Постанову Апеляційного суду м. Києва від 06 червня 2018 року скасувати.
 
Рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 29 січня 2018 року в частині стягнення із Товариства з обмеженою відповідальністю «Фрегат» на користь ОСОБА_1 суми компенсації в розмірі 2 387 720,00 грн замість відшкодування збитків або стягнення доходу змінити шляхом стягнення 
із Товариства з обмеженою відповідальністю «Фрегат» на користь 

ОСОБА_1 суми компенсації в розмірі 100 000,00 грн замість відшкодування збитків або стягнення доходу.
 
Рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 29 січня 2018 року в частині заборони Товариству з обмеженою відповідальністю «Фрегат» використовувати без письмового дозволу ОСОБА_1 фотографічні твори: « ІНФОРМАЦІЯ_2 », « ІНФОРМАЦІЯ_4 » та « ІНФОРМАЦІЯ_3 »; стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фрегат» на користь ОСОБА_1 суми моральної шкоди у розмірі 5 000,00 грн; зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю «Фрегат» протягом одного місяця, з дня набрання рішенням суду у цій справі законної сили, за власний рахунок, опублікувати в газеті «Урядовий кур`єр» дані про допущені ним порушення майнових та немайнових авторських прав ОСОБА_1 залишити в силі.
 
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фрегат» на користь ОСОБА_1 витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги у розмірі 9 347,60 грн.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту 
її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий	М. Є. Червинська  	
Судді:	С. Ю. Бурлаков  	
 	А. Ю. Зайцев  	
 	С. О. Карпенко  	
 	Є. В. Коротенко