П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

04 листопада 2020 р.	м.Одеса	Справа № 420/2867/20	

 	                     Головуючий в 1 інстанції: Балан Я.В.                      рішення суду першої інстанції прийнято у м. Одеса                      04 червня 2020 року	

Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
судді-доповідача:                                                  Яковлєва О.В.,
суддів                                                                      Градовського Ю.М., Крусяна А.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04 червня 2020 року, у справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними дії, стягнення коштів,-

В С Т А Н О В И Л А :

Позивач звернувся до суду з позовом у якому заявлено вимоги Військовій частині НОМЕР_1 , а саме: визнання противоправною дії щодо невиплати індексації грошового забезпечення, за період з 26 вересня 2016 року по 18 серпня 2019 року; зобов`язання здійснити нарахування та виплату індексації грошового забезпечення, у сумі 127   572,32 грн.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 04 червня 2020 року частково задоволено позовні вимоги, а саме: визнано протиправною бездіяльність щодо не виплати у повному обсязі індексації грошового забезпечення, за період з 26 вересня 2016 року по 19 серпня 2019 року; зобов`язано нарахувати та виплатити індексацію грошового забезпечення, за період служби з 26 вересня 2016 року по 19 серпня 2019 року.
Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням позивачем подано апеляційну скарги з якої вбачається про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а тому просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким задовольнити його позовні вимоги у повному обсязі.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовано тим, що судом першої інстанції помилково прийнято рішення про часткове задоволення позовних вимог, так як визначення у ході розгляду даної справи конкретного розміру спірної індексації та стягнення її з суб`єкту владних повноважень не є порушенням дискреційних повноважень відповідного суб`єкта владних повноважень.
При цьому, апелянт вважає, що застосований судом спосіб відновлення його порушених прав не є ефективним та призведе до необхідності повторного захисту порушених прав позивача у судовому порядку.
В свою чергу, відповідачем подано відзив на отриману апеляційну скаргу, з якого вбачається, що судом першої інстанції прийнято законне та обґрунтоване рішення про часткове задоволення позовних вимог, так як позивачем невірно розраховано розмір спірної індексації.
Крім того, відповідачем наголошено, що розрахунок спірного розміру індексації відноситься до його дискреційних повноважень.
Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 , у період з 26 вересня 2016 року по 18 серпня 2019 року, проходив військову службу (за контрактом) у ВЧ НОМЕР_1 .
При цьому, 17 лютого 2020 року ОСОБА_1 звернувся із заявою на ім`я командира ВЧ НОМЕР_1 про нарахування та виплату індексації грошового забезпечення, за період з 19 серпня 2016 року по 19 серпня 2019 року, у сумі 64 767,57 грн, компенсації втрати частини доходів, середнього заробітку по дату повного розрахунку.
В свою чергу, листом № 526 від 10 березня 2020 року командир ВЧ НОМЕР_1 відмовив ОСОБА_1 у виплаті індексації грошового забезпечення, зазначивши, що індексація грошового забезпечення не нараховується до окремого роз`яснення (а.с.9-10). 
Не погоджуючись з вказаними обставинами та бажаючи стягнути з ВЧ НОМЕР_1 спірну суму індексації грошового забезпечення, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
За наслідком встановлених обставин судом першої інстанції зроблено висновок про часткове задоволення позовних вимог, так як позивачу протиправно не виплачено індексацію його грошового забезпечення у спірному періоді, з чим погоджується колегія суддів, з огляду на наступне.

Так, відповідно до абз. 2 ч. 3 ст. 9 ЗУ «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», грошове забезпечення військовослужбовців підлягає індексації відповідно до закону.
Згідно ст. 2 ЗУ «Про індексацію грошових доходів населення», індексації підлягають грошові доходи громадян, одержані ними в гривнях на території України і які не мають разового характеру, зокрема, пенсії; стипендії; оплата праці (грошове забезпечення).
При цьому, постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 року № 1078 затверджено Порядок проведення індексації грошових доходів населення, який визначає правила обчислення індексу споживчих цін для проведення індексації та сум індексації грошових доходів населення і поширюється на підприємства, установи та організації незалежно від форми власності і господарювання, а також на фізичних осіб, що використовують працю найманих працівників.
Пунктом 2 вказаного Порядку встановлено, що Індексації підлягають грошові доходи громадян, одержані в гривнях на території України, які не мають разового характеру, зокрема, грошове забезпечення військовослужбовців, поліцейських, осіб рядового і начальницького складу, посадових осіб митної служби.

Колегією суддів встановлено, що у межах спірних правовідносин судом апеляційної інстанції перевіряється правомірність дій ВЧ НОМЕР_1 щодо нарахування та виплати позивачу індексації грошового забезпечення військовослужбовців не в повному обсязі, у період з вересня 2016 року по серпень 2018 року.
При цьому, колегія суддів зазначає, що вищезазначеними нормами чинного законодавства передбачено, що індексації підлягають грошові доходи громадян, одержані ними в гривнях на території України які не мають разового характеру, в тому числі грошове забезпечення військовослужбовців.
В свою чергу, військовою частиною при виплаті позивачу грошового забезпечення у спірному періоді не здійснювалось виплати індексації у повному обсязі, що не заперечується останньою
При цьому, як вірно встановлено судом першої інстанції, позивач, який проходив військову службу, мав право на проведення індексації свого грошового забезпечення у спірному періоді. 
Між тим, задовольняючи частково позовні вимоги, судом першої інстанції зроблено висновок про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог та зобов`язано військову частину нарахувати та виплати індексацію позивачу, за період з 26 вересня 2016 року по 19 серпня 2019 року, без зазначення конкретної суми, яка підлягає виплаті.
В даному випадку, вказаний висновок обґрунтовано тим, що розрахунок розміру спірної індексації є компетенцією відповідача як органу, в якому позивач проходив службу і який виплачував йому грошове забезпечення, з чим погоджується колегія суддів, з огляду на наступне.
Так, згідно Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Здійснюючи судочинство Європейський суд неодноразово аналізував наявність, межі, спосіб та законність застосування дискреційних повноважень національними органами, їх посадовими особами. Зокрема, в рішенні Європейського суду з прав людини від 17.12.2004 року у справі «Педерсен і Бодсгор проти Данії» зазначено, що здійснюючи наглядову юрисдикцію, суд, не ставлячи своїм завданням підміняти компетентні національні органи, перевіряє, чи відповідають рішення національних держаних органів, які їх винесли з використанням свого дискреційного права, положенням Конвенції та Протоколів до неї. Суд є правозастосовчим органом та не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень.
У рішенні Європейського суду з прав людини від 02 червня 2006 року у справі «Волохи проти України» (заява № 23543/02) при наданні оцінки повноваженням державних органів суд виходив з декількох ознак, зокрема щодо наявності дискреції. Так, суд вказав, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації - регулювати свою поведінку. «…надання правової дискреції органам виконавчої влади у вигляді необмежених повноважень було б несумісним з принципом верховенства права. Отже, закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам, і порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання».
Тобто, під дискреційним повноваженням слід розуміти компетенцію суб`єкта владних повноважень на прийняття самостійного рішення в межах, визначених законодавством, та з урахуванням принципу верховенства права.
Зміст компетенції органу виконавчої влади складають його повноваження - певні права та обов`язки органу діяти, вирішуючи коло справ, визначених цією компетенцією. В одних випадках це зміст прав та обов`язків (право діяти чи утримуватися від певних дій). В інших випадках органу виконавчої влади надається свобода діяти на свій розсуд, тобто оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів дій (або утримуватися від дій) чи один з варіантів можливих рішень.
В даному випадку, індексація не нарахована та не виплачена позивачеві.
Тобто, питання про те, який базовий місяць буде використаний відповідачем при нарахуванні індексації є передчасним, оскільки у цій частині права позивача ще не порушені.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що у даному випадку повноваження щодо обрахунку індексації, в тому числі, щодо визначення базового місяця для такого нарахування, у відповідності до положень Порядку № 1078 та ЗУ «Про індексацію грошових доходів населення», покладається на відповідача, а тому, підстави для зобов`язання останнього здійснити розрахунок індексації позивача з урахуванням бажаного ним базового місяця відсутні.
В даному випадку, вказаний висновок відповідає правовій позиції Верховного Суду, що викладена в постанові від 15 жовтня 2020 року (справа № 240/11882/19), а також постанови від 23 вересня 2020 року (справа № 620/3282/18).
Внаслідок чого, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо необхідності зобов`язання військової частини нарахувати та виплатити на користь позивача суми належної, проте не виплаченої індексації.

Між тим, колегія суддів погоджується з посиланнями апелянта на те, що захист порушеного права особи має бути ефективним та таким, що виключає повторні звернення до суду.
Тому, з метою встановлення наявності/відсутності спору між сторонами щодо розміру спірної індексації, колегією суддів витребувано, а відповідачем надано власний розрахунок суми невиплаченої індексації, який значено відрізняється від проведеного позивачем розрахунку.
При цьому, враховуючи наявність спору між сторонами у відповідній частині, який не може бути вирішений у межах розгляду даної адміністративної справи, колегія суддів вважає передчасною можливість стягнення з військової частини конкретної суми індексації позивача.
В свою чергу, судом першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують.
Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04 червня 2020 року - без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття  та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Головуючий суддя 	 	Яковлєв О.В.	
Судді	    	Градовський Ю.М.   Крусян А.В.