Постанова
іменем України
5 листопада 2020 року
м. Київ
справа № 185/7034/19
провадження № 51-2405км20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю: 
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
розглянув  у  відкритому  судовому засіданні касаційну скаргу засудженої ОСОБА_6 на вирок Дніпровського апеляційного суду від 4 лютого 2020 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019040370001292, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки та жительки АДРЕСА_1 , зареєстрована там само по АДРЕСА_2 , раніше судимої за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 серпня 2019 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 жовтня 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за попереднім вироком, більш суворим, ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, від відбування якого на підставі ст. 75 КК України звільнено з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та з покладанням обов`язків, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Прийнято рішення щодо долі речових доказів та розподілу процесуальних витрат.
Дніпровський апеляційний суд скасував вирок місцевого суду в частині призначеного засудженій покарання та ухвалив новий вирок від 4 лютого 2020 року, яким постановив вважати ОСОБА_6 засудженою за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки та на підставі ст. 75 КК України звільнив від відбування цього покарання з випробуванням із іспитовим строком тривалістю 1 рік із покладанням обов`язків, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 76 КК України. Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 серпня 2019 року ухвалено виконувати самостійно. В решті вирок місцевого суду залишено без змін.
ОСОБА_6 визнано винуватою і засуджено за те, що вона 29 червня 2019 року о 17:00 перебуваючи в торговельній залі магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » у АДРЕСА_3 , діючи повторно, шляхом вільного доступу таємно викрала з прилавку туалетну воду вартістю 201,25 грн, заподіявши ФОП ОСОБА_7 матеріальний збиток у зазначеному розмірі.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
В касаційній скарзі засуджена ОСОБА_6 просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що апеляційний суд при ухваленні рішення про самостійне виконання попереднього вироку, яким її засуджено до покарання у виді 100 годин громадських робіт, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та не врахував правову позицію Верховного Суду щодо застосування ст. 70 КК України у подібних правовідносинах. Крім того, засуджена зазначає, що при ухваленні вироку колегія суддів перебувала у нарадчій кімнаті надто короткий проміжок часу, що, на її думку, свідчить про ухвалення та виготовлення вироку поза межами нарадчої кімнати, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону.
Позиції інших учасників судового провадження
Під час касаційного розгляду прокурор ОСОБА_5 просила залишити вирок апеляційного суду без зміни як законний, а касаційну скаргу засудженої – без задоволення як необґрунтовану.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за який її засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 2 ст. 185 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.
Відповідно до ст. 438 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, серед іншого, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з положеннями п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 серпня 2019 року ОСОБА_8 було засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт, тобто до покарання, яке підлягає реальному виконанню. Злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, у вчинені якого ОСОБА_8 визнано винуватою, скоєно нею 29 червня 2019 року, тобто до постановлення вироку від 12 серпня 2019 року.
За приписами ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то покарання призначається за правилами, передбаченими у частині 1 цієї статті. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами складання покарань, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Визначеними у ч. 1 ст. 70 КК України правилами призначення покарання при сукупності злочинів встановлено, що суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Як убачається з оскарженого вироку, суд апеляційної інстанції не погодився з тим, що місцевий суд фактично звільнив засуджену від відбування покарання у виді громадських робіт, яке було призначено за іншим вироком та підлягало реальному виконанню, та дійшов висновку, що положення ч. 4 ст. 70 КК України в даному випадку не підлягають застосуванню, оскільки існує обмеження для застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань у випадку, коли за одним вироком особа засуджується до покарання, що належить відбувати реально, а за іншим вироком щодо цієї особи застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Проте цей висновок не узгоджується з наведеними вище вимогами закону України про кримінальну відповідальність, оскільки встановлення тієї обставини, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому до постановлення попереднього вироку, стає підставою для призначення покарання за сукупністю злочинів відповідно до положень ч. 1 тач. 4 ст. 70 КК України, які не визначають відмінних варіантів призначення покарання залежно від того, чи застосовано при призначенні покарання звільнення від його відбування з випробуванням. Закон про кримінальну відповідальністьв ч. 1 ст. 70 КК України встановив три альтернативних способи призначення покарання: поглинення менш суворого покарання більш суворим, повне складання покарань, часткове складання покарань. 
Таке правозастосування узгоджується з правовим висновком, викладеним у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 23 вересня 2019 року (справа № 199/1496/17, провадження № 51-2631 кмо19), щодо обов`язковості застосування вказаних положень закону України про кримінальну відповідальність за умови, коли засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому до постановлення попереднього вироку.
Також слід враховувати що вирішення питання про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням із застосування ст. 75 КК України  можливе після визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів.
З урахуванням викладеного вирок апеляційного суду підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а кримінальне провадження – призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції, під час якого суду необхідно врахувати наведене, дати належну оцінку доводам викладеним в апеляційній скарзі прокурора та прийняти законне й обґрунтоване рішення.
Доводи засудженої щодо порушення таємниці наради суддів через швидке виготовлення тексту вироку, є необґрунтованими, оскільки положення статей 367, 371, 418 КПК України, які передбачають порядок ухвалення судового рішення в нарадчій кімнаті, не забороняють суддям в процесі підготовки до судового засідання, виготовити один чи кілька альтернативних проектів судового рішення. 
З огляду на це касаційну скаргу засудженої слід задовольнити частково.
Керуючись статтями 433, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
 
у х в а л и в :
Касаційну скаргу засудженої ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Дніпровського апеляційного суду від 4 лютого 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_9                                      ОСОБА_2                                ОСОБА_3