Справа № 450/187/17                                 Головуючий у 1 інстанції: Данилів Є.О. 
Провадження № 22-ц/811/1522/20                 Доповідач в 2-й інстанції: Шандра М. М. 
Категорія:63

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

        08 грудня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Львівського апеляційного суду в складі:
головуючого судді – Шандри М.М.
суддів: Савуляка Р.В., Приколоти Т.І. 
секретаря: Савчук Г.В.
за участю: ОСОБА_1 , представника апелянта – ОСОБА_2 
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Львові цивільну справу за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» на рішення Пустомитівського районного суду Львівської області від 29 листопада 2018 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Львівгаз», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Первинна профспілкова організація Пустомитівської районної служби ПАТ «Львівгаз», про визнання недійсним наказу про звільнення, порушення переважного права на прийняття на вакантні посади, поновлення на роботі з відшкодуванням заробітної плати за вимушені прогули та відшкодування моральної шкоди,
ВСТАНОВИЛА:
У січні 2017 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Львівгаз»
(далі – ПАТ «Львівгаз»), третя особа – Первинна профспілкова організація Пустомитівської районної служби ПАТ «Львівгаз», про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, порушення переважного права на прийняття на вакантні посади, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.
В обґрунтування позову ОСОБА_1 вказувала на те, що вона перебувала з відповідачем у трудових правовідносинах з 2001 року. В жовтні 2015 року її було переведено на посаду заступника начальника управління з обліку газу Пустомитівського управління з експлуатації газового господарства (далі – Пустомитівське УЕГГ) ПАТ «Львівгаз».
Наказом ПАТ «Львівгаз» від 30 вересня 2016 року
№ 118-к/тр «Про звільнення» її звільнено з роботи на підставі пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України (далі – КЗпП України).
Вважала своє звільнення незаконним, оскільки фактичної реорганізації
ПАТ «Львівгаз» не відбулося, а обов`язки за її посадою, передбачені посадовою інструкцією, фактично було розділено між трьома новими посадами: інженера відділу інспектування, старшого менеджера відділу розрахунків та провідного фахівця відділу оперативного балансу газу. Проте, жодну з цих посад їй запропоновано не було.
Також зазначала, що під час звільнення відповідачем не враховано її переважного права продовження з нею трудових відносин, оскільки вона має стаж роботи в сфері обліку та розрахунків за газ понад п`ять років, претензій до її роботи відповідач ніколи не пред`являв.
Посилаючись на наведене, ОСОБА_1 просила поновити їй строк на звернення до суду з цим позовом, оскільки вважала, що його пропущено з поважних причин; визнати незаконним та скасувати наказ ПАТ «Львівгаз» від 30 вересня 2016 року № 118-к/тр «Про звільнення»; зобов`язати ПАТ «Львівгаз» поновити її на роботі та забезпечити їй ті ж самі умови праці, які вона мала до незаконного звільнення; зобов`язати ПАТ «Львівгаз» виплатити їй середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 жовтня 2016 року до моменту поновлення на посаді; визнати незаконними дії ПАТ «Львівгаз» щодо порушення її переважного на заміщення вакантної посади відповідно до кваліфікації. Крім того, позивач просила стягнути з ПАТ «Львівгаз» на її користь 100 000,00 грн на відшкодування моральної шкоди, завданої незаконним звільненням.
Рішенням Пустомитівського районного суду Львівської області від 29 листопада 2018 рокупозов задоволено частково
Поновлено ОСОБА_1 строк звернення до суду із заявою про вирішення трудового спору. Визнано незаконним та скасовано наказ Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» № 118-к/тр від 30 вересня 2016 року «Про звільнення».
Визнано незаконними дії Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» щодо порушенням права ОСОБА_1 , передбаченого ст. 42 та ст. 42-1 КЗпП України на першочергове укладення трудового договору відповідно до кваліфікації.
Зобов`язано Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» поновити ОСОБА_1 на роботі.
Зобов`язано Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» виплатити ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 01.10.2016 р. до ухвалення судом рішення про поновлення на роботі (29.11.2018 року) у розмірі 246 198,28 грн. (двісті сорок шість тисяч сто дев`яносто вісім грн. 28 коп.) з відрахуванням суми податків і зборів.
Стягнуто з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» в користь ОСОБА_1 20 000, 00 грн. (двадцять тисяч грн. 00 коп.) в якості відшкодування за заподіяну моральну шкоду. 
Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі, стягнення заробітної плати не більше ніж за один місяць.
Вирішено питання судових витрат.
В решті позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.
Рішення суду оскаржило Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Львівгаз». Вважає рішення незаконним, необгрунтованим та таким, що ухвалене з порушення норм матеріального та процесуального права, а висновки суду такими, що не відповідають дійсним обставинам справи. Зазначає, що судом не було враховано, що зміна в організації виробництва і праці в Публічному акціонерному товаристві по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» була обумовлена перепрофілюванням підприємства. Позивач завчасно була повідомлена про наступне вивільнення з роботи з 30.09.2016 у зв`язку із затвердженням нової організаційної структури ПАТ «Львівгаз» на підставі наказу №100-16 від 20.07.2016 «Про скорочення штату працівників ПАТ «Львівгаз». Звільнення позивача було погоджено із первинною профспілковою організацією. Також зазначає, що відповідачем було запропоновано позивачу переведення на інші вакантні на підприємстві посади, від яких вона відмовилася. Суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про наявність підстав для стягнення з відповідача в користь позивача середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу з підстав, що дана справа розглядалася судом понад один рік не з вини працівника, а через зловживання своїми правами представниками відповідача, оскільки позовна заява ОСОБА_1 була подана із порушенням строків звернення до суду, встановлених статтею 233 КЗПП України, тобто через 6 місяців після звільнення її з роботи. Таким чином, вказаний період взагалі не може враховуватись при обчисленні середнього заробітку, який підлягає виплаті позивачеві. Крім того, розгляд справи неодноразово відкладався за клопотанням позивача. Вважає, що суд безпідставно задоволив позовні вимоги ОСОБА_1 про стягнення моральної шкоди, оскільки така не надала доказів на її обгрунтування. Просить скасувати рішення Пустомитівського районного суду Львівської області від 29 листопада 2018 року та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити повністю.
ОСОБА_1 подала до суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просила скаргу залишити без задоволення, рішення суду – без змін(а.с.67-74 т.2)
Постановою Львівського апеляційного суду від 13 травня 2019 року апеляційну скаргу ПАТ «Львівгаз» задоволено, рішення суду першої інстанції скасовано. В задоволенні позову відмовлено.
       Постановою Верховного Суду від 08.04.2020 постанову Львівського апеляційного суду від 13.05.2019 скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
       У судовому засіданні апеляційної інстанції представник апелянта ОСОБА_2 апеляційну скаргу підтримав, покликаючись на доводи, викладені у скарзі. ОСОБА_1 просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду – без змін, з мотивів, викладених у відзиві на скаргу.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що скаргу слід задовольнити з таких підстав.
Згідно із ч.1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях (ч.1, ч.6 ст. 81 ЦПК України).
Згідно із 1 ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Відповідно до вимог ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на  які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами,  які  були досліджені в   судовому засіданні.
Колегія суддів вважає, що рішення суду таким вимогам не повністю відповідає.
Судом встановлено, що позивач перебувала в трудових відносинах з відповідачем з 05 квітня 2011 року. З 23 жовтня 2015 року займала посаду заступника начальника управління з обліку газу.
Наказом ПАТ «Львівгаз» від 30 вересня 2016 року № 118-к/тр «Про звільнення» ОСОБА_1 – заступника начальника управління з обліку газу звільнено з роботи з 30 вересня 2016 року у зв`язку із скороченням штату працівників.
Як убачається з попередження про наступне вивільнення, 26 липня 2016 року позивач була попереджена про звільнення з роботи з 30 вересня 2016 року у зв`язку із затвердженням нової організаційної структури ПАТ «Львівгаз» (а.с.99-100 т.1).
27 вересня 2016 року ОСОБА_1 було запропоновано вакантні посади: оператора з введення даних в ЕОМ Пустомитівської дільниці відділу комерційного балансування ПАТ «Львівгаз», оператора з уведення даних в ЕОМ Львівської дільниці відділу комерційного балансування; контролера газового господарства 3 розряду Львівської дільниці відділу інспектування Управління метрології; слюсаря з експлуатації та ремонту підземних газопроводів групи КПО Пустомитівської дільниці служби контролю за виробництвом Управління експлуатації; майстра Бродівської дільниці відділу обслуговування вузлів обліку газу Управління метрології; обліковця центрального складу Управління матеріально-технічного забезпечення; майстра Золочівської дільниці відділу обслуговування вузлів обліку газу Управління метрології; майстер Миколаївської дільниці відділу обслуговування вузлів обліку газу Управління метрології; провідного інженера виробничо-технічного відділу (Стрийське відділення). Від переведення на запропоновані посади позивач відмовилася.
Первинною профспілковою організацією Пустомитівського УЕГГ 28 вересня 2016 року надано згоду на розірвання трудового договору з ОСОБА_1 на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України.
Пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (частина друга статті 40 КЗпП України).
Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за два місяці про наступне вивільнення. Судам слід мати на увазі, що при проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника.
За частинами першою та третьою статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
При вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги            статті 49-2 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється в зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише при відсутності такої роботи інша наявна робота.
Таким чином, при скороченні чисельності або штату вказаною нормою встановлено обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.
Обов`язок з працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору. За змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
Ухвалюючи рішення про часткове задоволення позову, суд першої інстанції виходив з того, що з організаційної структури ПАТ «Львівгаз» до скорочення та після скорочення не вбачається змін в структурі територіальних відділів, яким було Пустомитівське УЕГГ ПАТ «Львівгаз», позивачу не були запропоновано всі наявні на підприємстві посади, які вона за кваліфікаційними вимогами могла займати, та які були запропоновані іншим працівникам, а саме: посаду старшого менеджера відділу з продажів; фахівця
(з балансування) відділу комерційного балансування Пустомитівської дільниці, інженера з обліку природного газу Пустомитівської дільниці відділу інспектування ПАТ «Львівгаз».
Проте з такими висновками суду повністю погодитися не можна.
З матеріалів справи убачається, що у зв`язку із змінами, внесеними Законом України «Про ринок природного газу», анульовано ліцензію ПАТ «Львівгаз» на постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом, (копія заяви додається) та з 04.06.2015 ПАТ «Львівгаз» здійснює лише функції з розподілу природного, нафтового газу та газу (метану) вугільних родовищ.
Внаслідок зміни діяльності підприємства на ринку природного газу, в Публічному акціонерному товаристві по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» було введено нову організаційну структуру підприємства та затверджено новий штатний розпис.
У зв`язку із введенням з 01.10.2016 нової організаційної структури ПАТ «Львівгаз» , наказом ПАТ «Львівгаз» від 20.07.2017 №100-16 «Про скорочення штату працівників ПАТ «Львівгаз» з 30.09.2016 скорочено штат працівників, професіоналів, фахівців, технічних службовців та робітників ПАТ «Львівгаз» на 3945,05 штатних одиниць (за винятком посад Голови Правління, директора технічного, директора комерційного, директора фінансового, директора з капітального будівництва, директора з економічної безпеки, помічника керівника).
Вказаним наказом № 100-16 від 20.07. 2016 «Про скорочення штату працівників ПАТ «Львівгаз», начальника відділу кадрів ОСОБА_3 , начальників УЕГГ зобов`язано до 30.07.2016 ознайомити працівників Товариства та його структурних підрозділів з наказом та попередити їх про наступне вивільнення у зв`язку зі скороченням штату з 30.09.2016.
Факт скорочення чисельності та штату працівників підприємства позивач не заперечує та не оспорює.
Згідно із ст. 64 ГК України власник або уповноважений ним орган має право самостійно визначати штат та чисельність працівників, структуру підприємства.
Таким чином, судом установлено, що у ПАТ «Львівгаз» у 2016 мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема – скорочення чисельності та штату працівників підприємства.
Як убачається з матеріалів справи, новий штатний розпис, який введено в дію з 1.10.2016, затверджено 30.09.2016.
Такими чином, посади, на які посилається позивач в позовній заяві, а саме старшого менеджера з продажів Пустомитівської дільниці відділу з продажів, інженера з обліку природного газу Пустомитівської дільниці відділу інспектування, фахівця (з балансування) Пустомитівської дільниці відділу комерційного балансування не були вакантними в період з дати повідомлення про наступне вивільнення до дати звільнення ОСОБА_1 . На зазначені посади були прийняті працівники відповідно до наказу № 120-к/тр від 30.09.2016, після звільнення ОСОБА_1 . Тому суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про наявність правових підстав для поновлення позивача на роботі з огляду на те, що вказані посади не були запропоновані позивачеві в порушення вимог ст. 49-2 КЗпП України.
За змістом ст. 42 КЗпП України, на яку посилається позивач, коло працівників, серед яких визначаються особи, які мають переважне право на залишення на роботі, стосується працівників, які займають таку ж посаду. З матеріалів справи убачається, що позивач працювала на посаді заступника начальника управління з обліку газу Пустомитівського УЕГГ ПАТ «Львівгаз» і така посада була єдиною на підприємстві, відтак доводи позивача щодо переважного права на залишення позивача на роботі відповідно до ст. 42 КЗпП України не обґрунтовані.
Відповідно до п.2 ч.1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідний частині нове рішення або змінити рішення.
Враховуючи, що звільнення позивача відбулось з дотриманням вимог трудового законодавства, оскаржуване рішення слід скасувати та ухвалити нове про відмову в задоволенні позову.
Керуючись ст.ст. 367, 368, п.2 ч.1 ст. 374, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, колегія суддів, 
ПОСТАНОВИЛА:
       Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» задовольнити.
       Рішення Пустомитівського районного суду Львівської області від 29 листопада 2018 року скасувати. Ухвалити нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 - відмовити.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскарженою у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складання повної постанови.

Повний текст постанови складено:15.12.2020

Головуючий         

Судді