Постанова
Іменем України 

08 грудня 2020 року
м. Київ
 
справа № 127/7244/15-к
провадження № 51-342 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 
прокурора                                       ОСОБА_5 , 
засудженого                                   ОСОБА_6 ,
захисника                                        ОСОБА_7 , 
потерпілої                                        ОСОБА_8 ,
представника потерпілої             ОСОБА_9 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 16 січня 2017 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 23 жовтня 2019 року за обвинуваченням 
ОСОБА_6 ,   ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя                              АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ст. 386 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 16 січня 2017 року  ОСОБА_6  засуджено: за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців; за ст. 386 КК до покарання у виді арешту на строк 4 місяці.
На підставі ч.1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Цивільний позов ОСОБА_8 задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 1 931 903 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди, а в частині стягнення моральної шкоди цивільний позов залишено без розгляду.
Згідно з вироком суду, 28 липня 2011 року в період з 08:00 до 11:00, ОСОБА_6 з метою викрадення чужого майна, скориставшись відсутністю власниці ОСОБА_8 , проник на територію цеху (будівля водопостачання літ. «А»), розташованого на території колишнього ВАТ «Вінниця Хімпом» у м. Вінниці на вул. Фрунзе, 4, звідки із підсобного приміщення, у якому не мав права перебувати на законних підставах, таємно викрав 52 електродвигуни різних типів та марок загальною вартістю 93 691,01 грн, які, робітники ОСОБА_10 , ОСОБА_11 
та ОСОБА_12 , будучи не обізнаними із злочинними планами засудженого, завантажили до автомобіля з напівпричепом, перевезли й розвантажили в гаражі за місцем проживання ОСОБА_6 на АДРЕСА_1 .
Він же, 15 серпня 2011 року за вказаною вище адресою з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинення злочину примушував свідка                    ОСОБА_12 надати органам внутрішніх справ завідомо неправдиві показання стосовно присутності ОСОБА_13 та ОСОБА_14 при вивезенні вищезазначеного майна, за що в період з 20 по 25 серпня 2011 року виплатив йому               400 грн.
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 23 жовтня 2019 року вирок суду першої інстанції змінено. На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК ОСОБА_6 звільнено від призначеного за ст. 386 КК покарання у зв`язку із закінченням строків давності. Постановлено виключити з вироку суду першої інстанції кваліфікуючу ознаку, передбачену ч. 3 ст. 185 КК – крадіжка, поєднана з проникненням у сховище. Постановлено вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців та відповідно до ст. 75 КК звільнено його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК. У частині вирішення цивільного позову ОСОБА_8 вирок суду першої інстанції скасовано та в цій частині кримінальне провадження направлено до того ж суду для призначення нового судового розгляду в порядку цивільного судочинства.                   В іншій частині вирок залишено без змін. 
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які  їх подали
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, порушує питання про скасування вищезазначених судових рішень та закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення. На обґрунтування своїх вимог, посилається на те, що в порушення вимог ч. 2 ст. 439 КПК, судом апеляційної інстанції не були виконані обов`язкові вказівки суду касаційної інстанції при новому апеляційному розгляді, а ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК. Крім того вважає, що новий розгляд у суді апеляційної інстанції відбувся з порушеннями вимог ст. 404 КПК, оскільки стороні захисту безпідставно відмовлено в повторному дослідженні обставин, встановлених під час кримінального провадження. При цьому, зазначає, що суд апеляційної інстанції залишив без належної перевірки доводи сторони захисту про відсутність встановленої судом першої інстанції об`єктивної сторони кримінального правопорушення та обставин, які мають значення для кримінального провадження. Вважає, що обвинувачення відносно нього ґрунтується на припущеннях та неналежних і недопустимих доказах, оскільки висновками товарознавчої експертизи встановлено лише приблизну вартість електродвигунів, транспортні накладні не оформлені належним чином і не містять всіх обов`язкових відомостей щодо індивідуальних ознак товарно-матеріальних цінностей та інших необхідних реквізитів, а книга обліку доходів та акт інвентаризації проведеної ОСОБА_8 складені із порушенням вимог закону, оскільки вона, як фізична-особа підприємець не вела бухгалтерського та складського обліку товарно-матеріальних цінностей, внаслідок чого була позбавлена можливості виявити нестачу товару. Зазначає, що у показаннях свідків відсутня інформація щодо їх обізнаності про належність спірного майна саме ОСОБА_8 . Крім того, вказує, що письмові документи, отримані стороною обвинувачення з порушенням порядку збирання доказів. 
У запереченні на касаційну скаргу потерпіла ОСОБА_8 просить залишити її без задоволення, а оскаржені судові рішення – без зміни.
Позиції інших учасників судового провадження
В судовому засіданні засуджений  ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу і просив скасувати судові рішення щодо нього, а кримінальне провадження закрити.
Захисник ОСОБА_7 в судовому засіданні підтримала касаційну скаргу засудженого і просила скасувати вирок і ухвалу щодо ОСОБА_6 .
Прокурор в судовому засіданні касаційну скаргу засудженого підтримав частково і просив скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
У судовому засіданні потерпіла  ОСОБА_8 заперечила щодо задоволення касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 та просила судові рішення щодо нього залишити без зміни.
Представник потерпілої ОСОБА_9 в судовому засіданні заперечив щодо задоволення касаційної скарги засудженого і просив судові рішення залишити без зміни. 
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК.
Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених у статтях 2, 7 КПК, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства.
Згідно з приписами статей 370, 419 КПК в ухвалі апеляційного суду мають бути наведені належні й достатні мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався. Судове рішення повинно бути ухвалене судом згідно з нормами матеріального прав з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК.
При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Таким чином, закон вимагає від суду проаналізувати всі доводи, викладені в апеляційній скарзі та надати на них мотивовані відповіді. Недотримання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке згідно ст. 438 КПК тягне за собою скасування судового рішення.
Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК.
У певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Відповідно до положень ст. 439 КПК після скасування вироку або ухвали судом касаційної інстанції суд першої або апеляційної інстанції здійснює судове провадження згідно із загальними вимогами, передбаченими цим Кодексом, в іншому складі суду. Вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
Вказаним правилом законодавець створює додаткові процесуальні засоби усунення порушень матеріального чи процесуального закону, допущених судами першої та апеляційної інстанцій у випадках, коли за наслідками касаційного розгляду судом касаційної інстанції не ухвалюється кінцеве рішення у кримінальному провадженні.
А тому дотримання цього правила має важливе значення не лише як гарантія дієвості судового контролю, що здійснюється вищою судовою інстанцією, за законністю та обґрунтованістю рішень судів першої та апеляційної інстанцій, але й щодо забезпечення єдності судової практики в цілому.
Втім, апеляційний суд в порушення ст. 439 КПК після скасування касаційною інстанцією ухвали від 10 жовтня 2018 року при новому розгляді не виконав вказівки, викладені в постанові Касаційного кримінального суду від 31 жовтня 2019 року. 
Призначаючи новий розгляд у суді апеляційної інстанції, касаційний суд у мотивувальній частині зазначеної постанови від 31 жовтня 2019 року вказав на те, що всупереч вимогам статей 370, 419 КПК, апеляційний суд не перевірив доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_15 та не надав вмотивованих відповідей на них, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Зокрема у рішенні касаційного суду констатовано відсутність перевірки доводів сторони захисту щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації дій засудженого ОСОБА_6 за ч. 3  ст. 185 КК, а також наголошено на тому, що в матеріалах кримінального провадження, окрім висновку експертизи № 376 від 24 квітня 2012 року, що встановлює лише орієнтовну вартість викраденого майна, відсутні інші докази на підтвердження точного розміру шкоди, завданої злочином, що входить до предмету доказування об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 3                        ст. 185 КПК. 
Крім того, суд касаційної інстанції звернув увагу апеляційного суду на доводи сторони захисту щодо неналежної оцінки доказів у кримінальному провадженні, а саме товарно-транспортних та видаткових накладних, через відсутність відомостей про їх походження та інших обов`язкових реквізитів. 
Окремо суд касаційної інстанції визнав порушенням цим апеляційним судом вимог ч. 3 ст. 404 КПК через необґрунтовану відмову в задоволенні клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів.
У постанові від 31 жовтня 2019 року Верховний Суд надав вказівку апеляційному суду провести новий апеляційний розгляд апеляційної скарги захисника ОСОБА_15 , під час якого, ретельно перевірити усі доводи апеляційної скарги, дати на них вичерпні та мотивовані відповіді й постановити судове рішення відповідно до вимог закону. 
Отримавши вказане кримінальне провадження, апеляційний суд, усупереч вказівкам суду касаційної інстанції, під час нового апеляційного розгляду не здійснив належної перевірки доводів сторони захисту щодо неправильного застосування норми матеріального закону, а саме неправильної кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК, в аспекті перевірки цим судом доказів на підтвердження точного розміру шкоди, завданої злочином, при цьому в ухвалі повторно обмежився формальною вказівкою про відповідність висновку експертизи № 376 від 24 квітня 2012 року вимогам ст. 101 КПК.
Також, апеляційний суд, як і попереднього разу не надав відповіді на доводи сторони захисту про недопустимість доказів – накладних, через відсутність в матеріалах кримінального провадження відомостей про їх походження та відповідних реквізитів – підписів і назви товару.
Окрім наведеного, як вбачається із технічного запису судового провадження в суді апеляційної інстанції, при повторному апеляційному розгляді, не зважаючи на визнання судом касаційної інстанції відмову в задоволенні клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів порушенням вимог ч. 3 ст. 404 КПК, апеляційний суд повторно, безпідставно залишив аналогічне клопотання без задоволення, чим допустив нові порушення вимог кримінального процесуального закону, передбачені статтями 404, 439 КПК. 
Разом із цим, апеляційний суд в своєму рішенні погодився з наданою судом першої інстанції оцінкою фактичним обставинам справи, та винуватості ОСОБА_6 у вчиненому, кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185, ст. 386 КК, та визнав безпідставними твердження сторони захисту про відсутність в діях ОСОБА_6 складу цих кримінальних правопорушень.
Таким чином, з огляду на положення ст. 439 КПК, та ураховуючи те, що апеляційним судом належним чином не перевірено доводів апеляційної скарги захисника щодо неналежної оцінки доказів судом першої інстанції та неправильної кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК, рішення апеляційного суду про відмову у задоволенні клопотання захисника про повторне дослідження доказів,                є необґрунтованим.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що допущені апеляційним судом порушення вимог кримінального процесуального закону, є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Крім того, на думку колегії суддів, при повторному апеляційному розгляді, суд апеляційної інстанції не надав в цілому належної оцінки правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій ОСОБА_6 за ст. 185 КК, як крадіжки. 
Таким чином, враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що рішення апеляційного суду постановлено з порушенням вимог кримінального процесуального закону, передбачених статтями 370, 419, 439 КПК, а тому касаційна скарга засудженого ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду – скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.
При новому апеляційному розгляді суду належить перевірити всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, дати їм та висновкам суду першої інстанції належну оцінку,                 і з урахуванням усіх обставин кримінального провадження, що мають суттєве значення, прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення, яке відповідатиме положенням статей 370, 419 КПК.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442, 439 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу                 4 Закону України № 2147-VIIIвід 03 жовтня 2017 року, суд 
ухвалив: 
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 – задовольнити частково.
Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 23 жовтня 2019 року щодо  ОСОБА_6  скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню
не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                ОСОБА_16                                      ОСОБА_3