П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

20 жовтня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 522/16357/20	
Головуючий в 1 інстанції: Шенцева О.П.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
доповідача – судді Косцової І.П.,
суддів – Джабурії О.В., Федусика А.Г.
за участі секретаря – Стефанцевої Ю.П.
апелянта – ОСОБА_1 
представника апелянта – Врадій Л.М.
представника позивача – Погожого Д.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу громадянина Республіки Таджикістан ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 22 вересня 2020 року по справі за позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до ОСОБА_1 про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України,-
В С Т А Н О В И В:
Короткий зміст позовних вимог:

22 вересня 2020 року Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області (далі – ГУ ДМС в Одеській області) звернулось до суду першої інстанції з позовом, в якому просило затримати громадянина Республіки Таджикистан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України строком на 6 місяців до 22.03.2021 року, з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що постановою від 21 листопада 2018 року відповідача було притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.203 КУпАП у вигляді штрафу в розмірі 1700 грн. у зв`язку з встановленням факту проживання іноземця на території України без документів на право проживання.
Цього ж дня Суворовським РВ у м. Одесі ГУ ДМС України в Одеській області прийнято рішення №81 про примусове повернення в країну походження, яким відповідача зобов`язано самостійно покинути територію України у термін до 20.12.2018 року, однак у визначений термін відповідач територію України не залишив, що свідчить про ухилення останнього від виконання рішення міграційного органу про примусове повернення.
22 вересня 2020 року співробітниками ГУ ДМС України в Одеській області повторно виявлено перебування ОСОБА_1 на території України без документів на право проживання, у зв`язку з чим його було притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.203 КУпАП (ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування).

Оскільки на даний час громадянин Республіки Таджикистан ОСОБА_2 перебуває на території України незаконно, без документів на право проживання, не має постійного місця проживання та законного джерела існування, є всі підстави вважати, що відповідач і в подальшому буде ухилятися від виконання рішення про примусове повернення в країну походження, а відтак, він має бути затриманий з метою забезпечення примусового видворення за межі території України. 
Крім цього позивач зазначив, що 22.09.2020 року Міграційною службою подано до суду позов про примусове видворення відповідача. 

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 22 вересня 2020 року позов задоволено.
Суд вирішив затримати громадянина Таджикистану ОСОБА_1 з метою забезпечення його примусового видворення за межі території України, строком на 6 місяців до 22.03.2021 року, з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України. 
Вирішуючи справу по суті, суд першої інстанції виходив із того, що оскільки відповідач незаконно перебуває на території України, ухиляється від виконання рішення міграційного органу про примусове видворення, позов є обґрунтованим та підлягає задоволенню.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву (заперечень).

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, посилаючись на невірне застосування норм матеріального права, порушення норм  процесуального права, представник відповідача просить скасувати його та ухвалити нове рішення, яким відмовити міграційному органу в задоволенні позову.
Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, апелянт зазначив, що суд першої інстанції при прийнятті рішення у справі не врахував, що громадянин Республіки Таджикистан ОСОБА_2 має закордонний паспорт, який надає міграційному органу можливість ідентифікувати його особу. Стверджує, що відповідач за сімейним станом одружений та проживає в квартирі за адресою АДРЕСА_1 на підставі договору оренди разом зі своєю сім`єю - дружиною та чотирма неповнолітніми дітьми, двоє з яких народилися на території України. При цьому старші доньки навчаються в ЗОШ №71 м. Одеси в 4 та 3 класах.  Зауважив, що у 2018 році він дійсно повинен був виїхати з України, але у зв`язку із вагітністю дружини та тривалим її лікуванням не мав можливості залишити сім`ю. Зауважив, що у листопаді 2019 року він став батьком двох синів, які разом з дружиною потребували додаткової уваги та піклування. 
ГУ ДМС в Одеській області у відзиві на апеляційну скаргу зазначило, що судом першої інстанції вірно встановлено всі обставини у справі, наявним доказам надано вірну правову оцінку, отже ухвалене у справі рішення є законним та обґрунтованим. При цьому представник Управління вказав, що оскільки відповідач в добровільному порядку не виконав рішення Міграційної служби про примусове повернення в країну походження, є всі підстави вважати, що і в подальшому останній ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення та перешкоджатиме проведенню процедури видворення, а тому є всі підстави для його затримання. 

Фактичні обставини справи.

21 листопада 2018 року уповноваженими особами Суворовського РВ у м. Одесі ГУ ДМС України в Одеській області виявлено громадянина  Республіки Таджикистан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживав на території України без документів, які б надавали йому таке право.
В ході опитування встановлено, що вказана особа прибула на територію України легально 05.09.2017 року, через КПП «Хутір Михайлівський», на підставі паспортного документу для виїзду за кордон. На даний час в Україні проживає незаконно, постійного місця проживання та  законного джерела існування не має.
Цього ж дня відносно іноземця складено протокол про адміністративне правопорушення серії ПР МОД 005840 за ч.1 ст.203 КУпАП, постанову про накладання адміністративного стягнення серії ПН МОД 005840, а також рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни №81, яким його зобов`язано покинути територію України до 20.12.2018 року.
Вказані постанова та рішення у встановленому законом порядку не оскаржувались та набрали законної сили.
22 вересня 2020 року фахівцями Суворовського РВ у м. Одесі ГУ ДМС України в Одеській області вдруге виявлено вказаного громадянина, який в установлений міграційним органом строк не залишив територію України.
Цього ж дня міграційний орган затримав іноземця, склав відповідні протоколи, оформив чергову постанову про накладення адміністративного стягнення, а також прийняв  рішення про поміщення особи в пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України та звернувся до Приморського районного суду        м. Одеси з відповідним позовом.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та оцінка суду апеляційної інстанції доводів апеляції і висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для її задоволення, виходячи з наступного.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначений Законом України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства".
Пунктом 27 ч.1  цього Закону  визначено зміст терміну "пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні", відповідно до якого це державна установа, призначена для тимчасового тримання іноземців та осіб без громадянства:
- стосовно яких судом прийнято рішення про примусове видворення;
- стосовно яких судом прийнято рішення про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення, у тому числі прийнятих відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;
- затриманих центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальними органами та підрозділами на строки та в порядку, передбачені законодавством України;
- затриманих за рішенням суду до завершення розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Згідно ч.4  ст.30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства"  іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Аналогічні положення викладені в пункті 12 Інструкції про порядок утримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, яка затверджена  Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 29.02.2016 №141  (далі - Інструкція 141)
Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання та видворення іноземців та осіб без громадянства визначені  статтею 289 КАС України.
Так ч. 1 ст. 289 КАС України передбачено, що за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів: 1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України; 2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; 
3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації; 4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.
Приписи ч. 11  ст. 289 КАС України  визначають, що строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Системний аналіз наведених вище норм чинного законодавства дає підстави для висновку, що законодавцем передбачена можливість затримання іноземця або особи без громадянства за наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, а також з метою забезпечення примусового видворення чи реадмісію особи у зазначений законом строк.
Як встановлено колегією суддів та вбачається з матеріалів справи, даний позов подано Міграційною службою з метою ідентифікації особи та забезпечення видворення відповідача за межі території України.
Предметом дослідження у даній справі є наявність законних підстав для затримання відповідача з поміщенням його в пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства з урахуванням принципу верховенства права.
Вирішуючи питання законності та доцільності затримання відповідача з поміщенням його у пункт тимчасового перебування іноземців судова колегія виходить з наступного.  
Як свідчать матеріали справи, громадянин Республіки Таджикистан був ідентифікований міграційним органом ще у 2018 році. Зокрема, належність його до громадянства Республіки Таджикистан підтверджена паспортом серії НОМЕР_1 , виданим 21.08.2017 року зі строком дії до 20.08.2027 року, копія якого наявна в матеріалах справи.
Також ідентифікація відповідача підтверджується рішенням Суворовського РВ у м. Одесі ГУ ДМС України в Одеській області №81 від 21.11.2018 року про примусове повернення в країну походження, протоколами про адміністративні правопорушення, а також постановами про накладення адміністративного стягнення, які містять відмітки про наявність у останнього чинного національного паспорта.
Водночас, матеріали справи не містять відомостей, які б підтверджували, що іноземець відмовлявся співпрацювати з міграційним органом під час процедури його ідентифікації.
З огляду на зазначені обставини судова колегія вважає, що підстави для затримання громадянина Республіки Таджикистан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою його ідентифікації відсутні.
Також судова колегія не вбачає обґрунтованих підстав вважати, що громадянин Республіки Таджикистан ОСОБА_2 ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або існує ризик його втечі.
Так, судом апеляційної інстанції встановлено, що відповідач ОСОБА_2 має дружину ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та четверо дітей: ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , Муніру, ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_5 та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , при цьому двоє дітей народилися на території України.
          Всі члени сім`ї відповідача проживають у АДРЕСА_1 , старші доньки – ОСОБА_4 та ОСОБА_7 навчаються у загальноосвітній школі №71 м. Одеси, а дружина перебуває на території України легально.
У підтвердження вказаних вище обставин представник позивача надав до суду апеляційної інстанції копію закордонного паспорту дружини ОСОБА_3 , копії свідоцтв про народження дітей, довідки форми №028/о та договір оренди житла, зі змісту якого вбачається, що ОСОБА_2  з сім`єю проживає в орендованій квартирі, що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 .
За приписами ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
У загальній декларації прав людини від 10 грудня 1948 року в ст.29 визначено, що при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина повинна зазнавати тільки таких обмежень, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання і поваги прав і свобод інших та забезпечення справедливих вимог моралі,громадського порядку і загального добробуту в демократичному суспільстві.
Статтею 5 Конвенції про захист прав людини  і основоположних свобод визначено, що кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: f) "законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції».
Водночас, Європейський суд з прав людини багато разів звертав увагу на те, що втручання у здійсненні права людини має ознаку необхідного тільки тоді, коли воно є співрозмірним правомірній цілі, яка переслідується при цьому державою.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини дають судовій колегії підстави для висновку, що затримання відповідача не є співрозмірним цілі, яка переслідується державою, а саме, цілі його примусового видворення. 
В свою чергу, наявні в матеріалах справи документи свідчать про відсутність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець, стосовно якого подано адміністративний позов, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або існує ризик його втечі.
З огляду на встановлені судом апеляційної інстанції обставини, враховуючи, що положення чинного законодавства містять вичерпний перелік підстав, які передбачають підстави затримання іноземця або особи без громадянства з поміщенням його до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, судова колегія вважає, що суд першої інстанції дійшов передчасного висновку про наявність підстав для задоволення такого позову.
Оскільки при вирішенні спору судом першої інстанції не повно з`ясовано обставини справи та допущено порушення норм матеріального права, судова колегія, відповідно до ст.317 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги вважає за необхідне її задовольнити, скасувати рішення суду першої інстанції, з прийняттям нової постанови про відмову у задоволенні позову.
Керуючись ст.ст.  241,  243,  244,  245,  250,  271,  289,  310,  315,  317,  321,  322,  325,  328,  329 КАС України, суд, -
            П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу громадянина Республіки Таджикістан ОСОБА_1 - задовольнити.
Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 22 вересня 2020 року – скасувати. 
Прийняти у справі нове рішення, яким у задоволенні позову – відмовити.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня її проголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя 	 	Косцова І.П.	
Судді	    	Джабурія О.В.    Федусик А.Г.