П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
__________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

11 листопада 2020 р.	м.Одеса	Справа № 523/17513/19	

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді – Коваля М.П.,
                   суддів  – Домусчі С.Д.,
                                – Кравця О.О.,
за участю: секретар судового засідання – Уштаніт Ю.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одеса апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 30 вересня 2020  року, прийняте у складі суду судді Аліної С.С. в місті Одеса по   справі   за позовом ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про скасування постанови по справі про притягнення до адміністративної відповідальності,-
В С Т А Н О В И В:

У листопаді 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Суворовського районного суду м. Одеси з адміністративним позовом до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, в якому просив суд скасувати постанову Управління ДАБК Одеської міської Ради по справі про адміністративне правопорушення № 012/19 від 04.01.2019 року, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 188-42 КУпАП.
Рішенням Суворовського районного суду м. Одеси від 30 вересня 2020  року позов ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про скасування постанови по справі про притягнення до адміністративної відповідальності залишено без задоволення.
Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 звернувся до П`ятого апеляційного адміністративного суду з апеляційною скаргою, в якій вважає, що рішення суду першої інстанції прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, тому просить суд апеляційної інстанції скасувати оскаржуване рішення повністю та постановити нове рішення про задоволення позовних вимог. 
Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що припис від відповідача про допуск до будівлі апелянт не отримував, інспектор управління ДАБК до нього про допуск не звертався, жодних робіт з 2006 року, коли апелянт став співвласником 1/4 частини буд. АДРЕСА_1 не проводилось. Апелянт зазначає, що з 1989 року він мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , що підтверджується матеріалами справи, при цьому у будинку, крім апелянта, є ще три співвласника.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як встановлено судом апеляційної інстанції та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 є власником ј частини будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 . що підтверджується Інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна № 157959156 від 28.02.2019 р. (а.с.20)
На підставі заяви фізичної особи ОСОБА_2 від 11.11.2018 року Управлінням ДАБК ОМР було ініційовано позапланову перевірку на об`єкті за адресою: АДРЕСА_1 (а.с. 40-41).
На адресу ОСОБА_1 було надіслано лист № 01-10/590-ЗГ від 30.11.2018 року з вимогою надати документи зазначені у листі та забезпечити безперешкодний доступ посадовій особі Управління до об`єкта, 07.12.2018 року лист було отримано позивачем ОСОБА_1 , що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення з трек-номером 6506503163678 (а.с.,42- 44).
21.12.2018 року представником Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради складено акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій, які засвідчили своїми підписами посадові особи Управління, а також головний спеціаліст Суворовської районної адміністрації ОМР ОСОБА_3 (а.с.46-47).
21.12.2018р. складено протокол про адміністративне правопорушення згідно з ч. 2 ст. 188-42 Кодексу України про адміністративні правопорушення (а.с.48-51). Відомостей щодо його отримання позивачем матеріали справи не містять.
21.12.2018р. видано припис № 825/18 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил з терміном на його виконання до 04.01.2019 року, в якому вимагалося надати необхідні документи та допустити посадових осіб Управління державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт за адресою: м. Одеса, вул. Хутірська, 36-А для проведення заходу державного архітектурно - будівельного контролю (а.с. 52-54).
Крім того, у приписі було також відображено про направлення, 24.12.2018 року, поштою позивачу його копії за номером поштового ідентифікатора 6506503200565, у зв`язку з відмовою позивача в його отриманні.
Відомостей про отримання позивачем копії припису матеріали справи не містять.
В подальшому, відповідачем складено лист №01-10/590ЗТ від 21.12.2018р., в якому позивача ОСОБА_1 повідомлено про дату та час розгляду справи про адміністративне правопорушення.
Відправлення вказаного листа підтверджується копією списку поштових відправлень,  доказів отримання позивачем листа матеріали справи не містять.
04.01.2019 р. заступником начальника управління-начальником інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради постановлено постанову № 012/19 про адміністративне правопорушення, якою позивача ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 визнано винним за вчинене правопорушення передбачене ч. 2 ст. 188-42 КУпАП (а.с.10-12).
Вважаючи постанову № 012/19 такою, що підлягає скасуванню, позивач звернулась до суду з адміністративним позовом.
Вирішуючи спірне питання, суд першої інстанції дійшов висновку, що адміністративний позов ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про скасування постанови по справі про притягнення до адміністративної відповідальності задоволенню не підлягає.
Вирішуючи дану справу в апеляційній інстанції, колегія суддів виходить з наступного.
Статтею 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» N 3038-VI від 17.02.2011 передбачено, що державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право: 1) безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; 2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; 3) видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.
Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553 (надалі - Порядок №553) визначена процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.
Відповідно до п. 5 Порядку №533 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Згідно з п.п. 7, 9 Порядку №533 позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.
Пунктами 16-20 Порядку №533 передбачено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис). Керівникові кожного суб`єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта. Один примірник акта перевірки залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю. 
Таким чином, державний архітектурно-будівельний контроль повинен здійснюватися - в присутності суб`єкта містобудування, який повинен ознайомитись з його результатами, зокрема, з актом перевірки, приписом, протоколом, має право на надання пояснень, документів, які спростовують порушення, заперечень тощо.
Відповідно до п.21 Порядку №533, якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.
У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.
У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.
Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право: видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил. А суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний: в свою чергу допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; одержувати примірник припису органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами здійсненого планового чи позапланового заходу; виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; надавати документи, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.(п. 11, 14 Постанови №553).
Об`єктивна сторона правопорушення передбаченого абз. 4 ст. 188-42 КпАП полягає у недопущенні посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва під час здійснення ними державного архітектурно-будівельного контролю. Недопущення - це створення перешкод, що унеможливлює здійснення відповідачем архітектурно-будівельного контролю.
Водночас, колегія суддів наголошує, що жодних доказів отримання позивачем припису від 21.12.2018 року за №825/18 матеріали справи не містять. При цьому, вимогами порядку №553 чітко передбачено, що у разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням. Відповідачем, всупереч положенням ч.2 ст.77 КАС України свого обов`язку щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності не виконано.
Статями 254 та 256 КУпАП встановлено, що про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності.
Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.
У протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.
Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.
У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.
При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.
Відповідно до ст. 268 КУпАП особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Підпункт 3 п. 20 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою КМ України від 06.04.1995 року №244 (надалі - Порядок №244), передбачає, що посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час підготовки справи до розгляду з`ясовує, зокрема, чи сповіщено суб`єкта містобудування, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи.
Відповідно до п. 21 Порядку №244 посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час розгляду справи зобов`язана з`ясувати, чи було вчинено правопорушення у сфері містобудівної діяльності, чи винний відповідний суб`єкт містобудування в його вчиненні, чи підлягає він притягненню до відповідальності, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Отже, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється перевірка, має право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та за його наслідками отримувати акт перевірки, припис та протокол, надавати письмові пояснення, зауваження або заперечення до акту перевірки, щодо змісту протоколу, а також викласти мотиви своєї відмови від підписання протоколу, приймати участь у розгляді справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
В той же час, посадова особа ДАБК зобов`язана у разі встановлення під час перевірки порушень містобудівного законодавства скласти акт перевірки та протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, який надати для підпису суб`єкту містобудування, стосовно якого проведено перевірку, а в разі відмови від його підписання - направити протокол рекомендованим листом з повідомленням, повідомити суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, про час і місце розгляду справи, а при розгляді справи - з`ясувати чи сповіщено суб`єкта містобудування, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи.
Проте, як вбачається з матеріалів справи, відповідачем зазначені вимоги виконані не були, позивача не було повідомлено про складання припису, акту перевірки та протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, не повідомлено про виявленні порушення, що є істотним порушенням законодавства в сфері містобудівної діяльності, зокрема Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
З матеріалів справи вбачається, що протокол про адміністративне правопорушення був складений за відсутності особи, яка притягається до відповідальності. Доказів направлення позивачу протоколу по справі про адміністративне правопорушення та вручення його йому, відповідачем до суду не надано.
Статтею 268 КУпАП передбачено, що справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.
Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Відповідачем не надано доказів належного та своєчасного сповіщення позивача про розгляд справи про адміністративне правопорушення ні до суду першої інстанції, ні до суду апеляційної інстанції.
При цьому, посилання відповідача, що у зв`язку з обмеженим строком на розгляд справи про адміністративне правопорушення Управління не мало законних підстав для перенесення розгляду вищевказаної справи, колегія суддів вважає неспроможними та такими, що взагалі нівелюють права особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, передбачені вимогами ст. 268 КУпАП.
Таким чином справа про адміністративне правопорушення була розглянута за відсутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. При цьому відповідачем в порушення вимог чинного законодавства не було з`ясовано, чи сповіщено позивача, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи, відповідно позбавлено його права на надання пояснень, отримання правової допомоги, надання додаткових доказів.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що у зв`язку із порушенням відповідачем права позивача бути присутнім при розгляді справи, постанова по справі про адміністративне правопорушення є такою, що прийнята без з`ясування всіх обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, а відтак є протиправною та підлягає скасуванню.
Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у постановах від 08.11.2019 року (справа №400/2866/18),  від 03.05.2018 року (справа  № 487/2854/17).
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .. 
Згідно ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції та прийняття нового рішення про задоволення позовних вимог.
Відповідно до статті 322 КАС України, постанова суду апеляційної інстанції складається зокрема з резолютивної частини із зазначенням нового розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, - у випадку скасування або зміни судового рішення; розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.
При цьому розподіл судових витрат у випадку скасування судового рішення є процесуальним обов`язком суду, який не залежить від заявлених клопотань сторін.
При цьому, згідно вимог ч. 1 ст. 132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.
Відповідно до положень частини 1 статті 139 КАС України,  при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Так, як встановлено судом, під час подання адміністративного позову до суду першої інстанції позивачем було сплачено судовий збір у розмірі 770,00 грн., що підтверджується квитанцією від 07.11.2019 року. Під час подання апеляційної скарги позивачем було сплачено судовий збір у розмірі 1262,00 грн., що підтверджується квитанцією від 13.10.2020 року. Таким чином, з урахуванням задоволення позовних вимог, загальний розмір судових витрат, що підлягають відшкодуванню за рахунок відповідача у справі складає 2032,00 грн.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 139, 249, 287, 292, 311, 315, 317, 321, 322, 325 328, 329 КАС України, суд,-
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 30 вересня 2020  року – задовольнити.
Рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 30 вересня 2020  року по   справі   за позовом ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про скасування постанови по справі про притягнення до адміністративної відповідальності – скасувати та прийняти нове судове рішення, яким адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити.
Визнати протиправною та скасувати постанову Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради по справі про адміністративне правопорушення № 012/19 від 04.01.2019 року, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 188-42 КУпАП. 
Стягнути з Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (65009, м. Одеса, вул. Черняховського, 6, код ЄДРПОУ 40199728) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_3 , РНОКПП НОМЕР_1 ) судові витрати у розмірі 2032,00  грн. (дві тисячі тридцять дві гривні 00 копійок).
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя:                                                              М. П. Коваль

Суддя:                                                                                     С.Д. Домусчі

Суддя:                                                                                     О. О. Кравець