Постанова
Іменем України
 
15 жовтня 2020 року
м. Київ
 
справа № 754/15422/17
провадження № 61-15341св19
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: 
головуючого - Червинської М. Є.,
суддів: Бурлакова С. Ю. (суддя-доповідач), Зайцева А. Ю., Коротенка Є. В., 
Тітова М. Ю., 
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - Державне підприємство «Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України», 
треті особи: директор Державного підприємства «Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України» ОСОБА_2 , Первинна організація профспілки творчих та інших працівників Державного підприємства «Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України»,
 
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу Державного підприємства «Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України» на рішення Деснянського районного суду м. Києва від 16 квітня 2019 року у складі судді Панченко О. М. та постанову Київського апеляційного суду від 17 липня 2019 рокув складі колегії суддів: Кулікової С. В., 
Ігнатченко Н. В., Олійника В. І. та касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Київського апеляційного суду від 17 липня 2019 року,
 
ВСТАНОВИВ:
 
1. Описова частина
Короткий зміст позовних вимог
 
У листопаді 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом 
до Державного підприємства «Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України» (далі - ДП «Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України»), треті особи: директор ДП «Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України» ОСОБА_2 (далі - директор оркестру), Первинна організація профспілки творчих та інших працівників ДП «Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України» (далі - профспілка) 
про поновлення на роботі, стягнення заборгованості із заробітної плати 
за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.
 
Позов обґрунтований тим, що відповідно до наказу від 03 вересня 2007 року 
№ 77-к його було зараховано на посаду диригента оркестру на умовах трудового договору з 03 вересня 2007 року до кінця концертного сезону 2007-2008 року. 
 
Кожного року, до 2015 року, трудовий договір з ним поновлювався. Наказом 
від 01 січня 2016 року № 2-к його було зараховано на посаду диригента оркестру на умовах безстрокового трудового договору. Наказом від 14 лютого 2017 року № 53 його було призначено на посаду диригента оркестру вищої категорії 
з безстрокового договору на контракт.
 
29 серпня 2017 року йому повідомлено про те, що з 29 жовтня 2017 року у зв`язку зі зміною штатного розпису ДП «Державного академічного естрадно-симфонічного оркестру України» затвердженого директором ДП «Державного академічного естрадно-симфонічного оркестру України» 28 липня 2017 року
та погодженого директором Департаменту культури Київської міської державної адміністрації 01 серпня 2017 року, посада, на якій працював позивач, скорочується і його буде звільнено з роботи з 29 жовтня 2017 року відповідно 
до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України.
 
Наказом від 23 жовтня 2017 року № 182/127 позивача було звільнено з роботи 
з 30 жовтня 2017 року відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України у зв`язку із скороченням штату оркестру з виплатою вихідної допомоги 
у розмірі середньомісячної заробітної плати та з виплатою компенсації 
за невикористану відпустку за 5 календарних днів.
 
Вважав, що його було незаконно звільнено із займаної посади, оскільки йому 
не було запропоновано іншої роботи на підприємстві, хоча новим штатним розписом з 31 жовтня 2017 року введені нові посади, зокрема артист вищої категорії (рояль), артист вищої категорії (ударні інструменти) та інші посади, роботу на яких він може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації,
досвіду, оскільки має профільні дві вищі освіти. Крім того, при звільненні не було враховано його переважне право на залишення на роботі, а саме те, що він має дві вищі освіти, є батьком багатодітної сім`ї, також при його звільненні не було згоди профспілки, що підтверджується довідкою від 17 листопада 2017 року.
 
На підставі викладеного позивач просив скасувати пункт 1 наказу від 23 жовтня 2017 року № 192/127 про його звільнення з роботи та поновити на посаді диригента вищої категорії ДП «Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України»; стягнути з ДП «Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України» на його користь заборгованість із заробітної плати за час вимушеного прогулу з 31 жовтня 2017 року до дня ухвалення судом рішення, 
а також моральну шкоду в розмірі 10 000,00 грн.
 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
 
Рішенням Деснянського районного суду м. Києва від 16 квітня 2019 року позов задоволено частково.
 
Поновлено ОСОБА_1 на посаді диригента вищої категорії 
ДП «Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України», визнавши незаконним пункт 1 наказу директора оркестру від 23 жовтня 2017 року № 182/127.
 
Стягнено з ДП «Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України» на користь ОСОБА_1 заборгованість із заробітної плати за час вимушеного прогулу з 31 жовтня 2017 року до 16 квітня 2019 року в розмірі 195 627,28 грн, а також моральну шкоду у розмірі 5 000,00 грн.
 
У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
 
Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді диригента вищої категорії ДП «Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України» допущено до негайного виконання.
 
Суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач порушив порядок вивільнення позивача, встановлений частиною другою статті 40, частинами першою, третьою статті 49-2 КЗпП України, позивача було звільнено 
без попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації, тому з відповідача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу з 31 жовтня 2017 року до 16 квітня 2019 року та моральна шкода.

 

Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції
 
Постановою Київського апеляційного суду від 17 липня 2019 року рішення Деснянського районного суду м. Києва від 16 квітня 2019 року в частині визначення розміру заборгованості із заробітної плати змінено.
 
Стягнено з ДП «Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України» на користь ОСОБА_1 заборгованість із заробітної плати за час вимушеного прогулу з 31 жовтня 2017 року до 14 лютого 2018 року в розмірі 29 529,70 грн.
 
В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.
 
Вирішено питання розподілу судових витрат.
 
Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що, стягуючи з відповідача 
на користь позивача заборгованість із заробітної плати за період з 31 жовтня 2017 року до 16 квітня 2019 року в розмірі 195 627,28 грн, суд першої інстанції не врахував, що у цей період, включений період, коли строк контракту від 14 лютого 2017 року № 53 закінчився (після 15 лютого 2018 року), отже заборгованість 
із заробітної плати підлягає стягненню з 31 жовтня 2017 року до 14 лютого 2018 року та становить 29 529,70 грн (середньоденна заробітна плата - 
399,05 грн х 74 робочі дні), яка і підлягає стягненню з відповідача на користь позивача.
 
Рух справи у суді касаційної інстанції
 
Ухвалами Верховного Суду від 11 вересня та від 14 листопада 2019 року відкрито касаційне провадження у справі № 754/15422/17, витребувано її з Деснянського районного суду м. Києва.
 
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями 10 вересня 2020 року справу передано судді-доповідачеві Бурлакову С. Ю.
 
Узагальнені доводи касаційних скарг
 
У серпні 2019 року ОСОБА_1 подав до Верховного Суду касаційну скаргу, у якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просив скасувати оскаржувану постанову апеляційного суду та залишити в силі рішення суду першої інстанції. 
 
Касаційна скарга мотивована тим, що суд апеляційної інстанції залишив поза увагою те, що відповідно до статті 235 КЗпП України одночасно вирішується питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більше ніж за один рік. Якщо ж заява про поновлення на роботі розглядається більше ніж один рік не з вини працівника, орган, що розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу.  ОСОБА_1 подав заяву до суду вчасно, і не з його вини справа в суді розглядається до цього часу. Крім того, позивача не попередили про те, що йому контракт продовжувати не будуть, а відповідно до пункту 8 розділу VI контракту після настання дати закінчення строку дії контракту цей контракт вважається продовженим на строк, на який він був укладений, якщо жодна зі сторін письмово не поінформує іншу сторону про бажання припинити дію цього контракту.
 
У вересні 2019 року директор ДП «Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України» ОСОБА_2 також подав до Верховного Суду касаційну скаргу, у якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просив скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове рішення про відмову 
у задоволенні позову. 
 
Касаційна скарга мотивована тим, що, поновлюючи ОСОБА_1 на роботі суди залишили поза увагою строковість роботи ОСОБА_1 та зобов`язали поновити позивача на роботі поза межами строку дії трудового договору, 
що не входить до повноважень судів. Апеляційний суд врахував строковість роботи ОСОБА_1 лише при стягненні заборгованості за час вимушеного прогулу, однак не врахував цього при вирішенні питання про поновлення позивача на роботі. Суди залишили поза увагою, що формування складу художнього та артистичного персоналу державних та комунальних закладів культури здійснюється винятково на конкурсній основі.
 
Доводи інших учасників справи
 
У грудні 2019 року ОСОБА_1 подав до Верховного Суду відзив 
на касаційну скаргу директора оркестру, в якому просив касаційну скаргу залишити без задоволення. Вважає, що поновлення його на роботі відповідає вимогам статті 235 КЗпП України.

 

Фактичні обставини справи, встановлені судом
 
Суди встановили, що 03 вересня 2007 року відповідно до наказу № 77-к позивача було зараховано на посаду диригента оркестру на умовах трудового договору 
з 03 вересня 2007 року до кінця концертного сезону 2007-2008 року.
 
До 2015 року, кожного року трудовий договір з ним поновлювався. Наказом 
від 01 січня 2016 року № 2-к його було зараховано на посаду диригента оркестру на умовах безстрокового трудового договору.
 
Наказом від 14 лютого 2017 року позивач був призначений на посаду диригента оркестру вищої категорії з безстрокового договору на контракт.
 
Наведені обставини підтверджуються копією наказу від 03 вересня 2007 року 
№ 77-к, копією трудової книжки, копією контракту від 14 лютого 2017 року 
№ 53, що містяться в матеріалах справи.
 
29 серпня 2017 року позивача було повідомлено про те, що з 29 жовтня 
2017 року у зв`язку зі зміною штатного розпису ДП «Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України», затвердженого директором 
ДП «Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України» 
28 липня 2017 року та погодженого директором Департаменту культури Київської міської державної адміністрації 01 серпня 2017 року, посада позивача скорочується і його буде звільнено з роботи з 29 жовтня 2017 року відповідно 
до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України.
 
Наказом від 23 жовтня 2017 року № 182/127 позивача було звільнено з роботи 
з 30 жовтня 2017 року відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України у зв`язку із скороченням штату оркестру з виплатою вихідної допомоги 
у розмірі середньомісячної заробітної плати та з виплато компенсації 
за невикористану відпустку за 5 календарних днів (01 вересня - 30 жовтня 2017 року).
 
Згідно з контрактом № 53 з професійними творчими працівниками (художнім 
та артистичним персоналом) державних та комунальних закладів культури від 14 лютого 2017 року ОСОБА_1 призначений на посаду диригента вищої категорії Державного академічного естрадно-симфонічного оркестру України 
як такий, що призначений на посаду з безстрокового договору на контракт без проведення конкурсу. Відповідно до пункту 3 розділу VI контракту підставами припинення цього контракту є, зокрема, закінчення строку дії цього контракту. Пунктом 1 розділу VIІ контракту визначено, що строк дії контракту з 14 лютого 2017 року до 14 лютого 2018 року.
 
2. Мотивувальна частина
Позиція Верховного Суду
 
Відповідно до частини третьої статті 3 ЦПК України (в редакції, чинній на дату подання касаційної скарги) провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, вирішення справи.
 
08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15 січня 2020 року 
№ 460-ІХ «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ», частиною другою розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення», 
якого встановлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
 
Оскільки касаційні скарги подані до суду у серпні та у вересні 
2019 року, їх розгляд Верховний Суд здійснює за правилами ЦПК України 
у редакції, що діяла до 08 лютого 2020 року.
 
Перевіривши доводи касаційних скарг, а також матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга ОСОБА_1 задоволенню 
не підлягає, а касаційна скарга ДП «Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України» підлягає частковому задоволенню.
 
Мотиви і доводи, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права
 
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір 
до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані з ініціативи власника або уповноваженого ним органу лише у випадку змін в організації виробництва
 і праці, в тому числі реорганізації підприємства, скорочення чисельності або штату працівників.
 
Відповідно до частини другої статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. 
 
Відповідно до статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше, ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також 
у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.
 
Результат аналізу наведених норм дозволяє зробити висновок, що власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду 
чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, 
що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
 
Оскільки обов`язок працевлаштувати працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, 
за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, 
що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
 
Аналогічний правовий висновок наведений в постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року в справі № 6-40цс15.
 
Суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, належним чином дослідивши подані сторонами докази та надавши їм оцінку, врахувавши положення частини третьої статті 49-2 КЗпП України, зробив обґрунтований висновок про те, що звільнення позивача відбулося 
з порушенням вимог КЗпП України, оскільки позивачу не було запропоновано всі наявні на підприємстві вакансії.
 
Проте, поновлюючи ОСОБА_1 на посаді диригента вищої категорії Державного академічного естрадно-симфонічний оркестру України, суди залишили поза увагою, що відповідно до пункту 3 розділу VI контракту підставами припинення контракту є, зокрема, закінчення строку його дії. Пунктом 1 розділу VIІ контракту визначено, що строк дії контракту: з 14 лютого 2017 року до 14 лютого 2018 року.
 
У частині третій статті 21 КЗпП України визначено, що контракт є особливою формою трудового договору, в якому строк його дії, права, обов`язки 
і відповідальність сторін (у тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть установлюватися угодою сторін.
 
Згідно з пунктом 8 частини першої статті 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є підстави, передбачені контрактом.
 
Припинення трудового договору після закінчення строку не вимагає заяви або якогось волевиявлення працівника. Свою волю на укладення строкового трудового договору він уже виявив, коли писав заяву про прийняття на роботу 
за строковим трудовим договору. У цей же час він виразив і волю на припинення такого трудового договору після закінчення строку, на який він був укладений.
 
Оскільки власник не висловив своє бажання продовжувати трудові відносини 
із працівником після закінчення строку дії трудового договору (контракту), 
то підстав для задоволення позову ОСОБА_1 в частині поновлення 
на роботі суди не мали.
 
Проте, враховуючи, що  ОСОБА_1 було звільнено з порушенням трудового законодавства, колегія суддів погоджується з висновком апеляційного суду про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу починаючи з 31 жовтня 2017 рокудо строку дії контракту - 14 лютого 2018 року.
 
Доводи касаційної скарги  ОСОБА_1 про те, що він подав позовну заяву до суду вчасно, проте не з його вини справа в суді розглядається до цього часу (більше року), тому суд має стягнути середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, є безпідставними, оскільки суперечать умовам контракту. 
 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
 
Відповідно до частини першої статті 410 ЦПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального 
і процесуального права.
 
Відповідно до статті 412 ЦПК України у редакції, чинній на час подання касаційної скарги, підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення 
є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається неправильне тлумачення закону або застосування закону, який 
не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
 
Зважаючи на те, що у справі не вимагається збирання або додаткової перевірки чи оцінки доказів, обставини справи встановлені судами повно, однак апеляційний суд та суд першої інстанції неправильно застосували норми матеріального та процесуального права, рішення Деснянського районного суду м. Києва від 16 квітня 2019 року та постанова Київського апеляційного суду від 17 липня 2019 року в частині поновлення на роботі підлягають скасуванню 
з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позову.  
 
Щодо судових витрат
 
Згідно з частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
 
Відповідно до підпункту «в» пункту 4 частини першої статті 416 ЦПК України суд касаційної інстанції повинен вирішити питання про розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції.
 
З огляду на те, що судом касаційної інстанції рішення не змінюється 
та не ухвалюється нове рішення, підстав для нового розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої та апеляційної інстанції, 
а також розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи 
у суді касаційної інстанції, немає.
 
Керуючись статтями 400, 409, 410, 412, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, 
а касаційну скаргу Державного підприємства «Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України» задовольнити частково.
 
Рішення Деснянського районного суду м. Києва від 16 квітня 2019 року 
та постанову Київського апеляційного суду від 17 липня 2019 року в частині поновлення на роботі скасувати і ухвалити нове рішення.
 
У задоволенні позову ОСОБА_1 до Державного підприємства «Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України», треті особи: директор Державного підприємства «Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України» ОСОБА_2 , Первинна організація профспілки творчих та інших працівників Державного підприємства «Державний академічний естрадно-симфонічний оркестр України», про поновлення на роботі відмовити.
 
Постанову Київського апеляційного суду від 17 липня 2019 року в частині стягнення заборгованості із заробітної плати за час вимушеного прогулу 
та відшкодування моральної шкоди залишити без змін.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту 
її прийняття,  є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий    Судді:	М. Є. Червинська   С. Ю. Бурлаков   А. Ю. Зайцев  	
 	Є. В. Коротенко  	
 	М. Ю. Тітов