П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  824/3161/14-а 
Головуючий суддя 1-ої інстанції -  Дембіцький Павло Дмитрович  
Суддя-доповідач -  Мацький Є.М.   
29 жовтня 2020 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Мацького Є.М. 
суддів:  Залімського І. Г.  Сушка О.О. , 
за участю:
секретаря судового засідання: Шпикуляк Ю.В.,
апелянта: ОСОБА_1 , 
представника третьої особи: Пасічник Л.М. 

розглянувши  у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 , Міністерства внутрішніх справ України, Управління Міністерства внутрішніх справ України в Чернівецькій області на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 01 липня 2020 року  (рішення ухвалене колегією суддів у складі: головуючого судді Дембіцького П.Д., суддів Левицького В.К., Анісімова О.В. 01 липня 2020 року в м. Чернівці в порядку письмового провадження) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Міністерства внутрішніх справ України, Управління Міністерства внутрішніх справ України в Чернівецькій області, Міністерства юстиції України, третя особа на стороні позивача Професійна спілка атестованих працівників органів внутрішніх справ України про скасування наказу, поновлення на службі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, 
В С Т А Н О В И В :
 І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ
 
1. 18.11.2014 року до Чернівецького окружного адміністративного суду з позовом звернувся ОСОБА_1 (далі - апелянт 1), в якому просив суд:

1.1. визнати протиправним та скасувати наказ Міністерства внутрішніх справ України від 27 жовтня 2014 року № 2239 о/с про звільнення полковника міліції ОСОБА_1 з посади першого заступника начальника Управління МВС України в Чернівецькій області - начальника слідчого управління;

1.2. поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника Управління МВС України в Чернівецькій області - начальника слідчого управління або на рівнозначній посаді в МВС України;

1.3. стягнути солідарно з Міністерства внутрішніх справ України та його територіального органу - УМВС України в Чернівецькій області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 28 жовтня 2014 року і до моменту фактичного поновлення на публічній службі;

1.4. зобов`язати Міністерство юстиції України видалити з Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», відомості про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої ч. 3 ст. 1 Закону України «Про очищення влади».

2. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що оскаржуваним наказом порушено його права та охоронювані законом інтереси. Крім того, позивач зазначає, що оскаржуваний наказ прийнятий всупереч Конституції України, оскільки порушив не лише право на працю та доступ до державної служби, а також наклав на нього заборону обіймати протягом 10 років посади щодо яких здійснюється очищення влади.

3. Позивач також зазначив, що ні відповідачем, ні будь-яким іншим органом не було вжито жодних дій по встановленню його вини, оскільки не проводилось жодних перевірок на факт відповідності критеріям звільнення за Законом України "Про очищення влади".

4. Позивач вказав, що проходив службу в органах внутрішніх справ із 1992 року, пройшов службовий зріст до полковника міліції, має 23 роки вислуги років, багаторазово відзначений, нагороджений почесними знаками, медалями, заохочувався почесними грамотами, винагородами. Також звертає увагу, що все своє життя присвятив захисту правопорядку від злочинних посягань, а з 1991 року присвятив себе служінню народу України, давав присягу народові України, а не Президентові чи іншому органу влади.

5. Крім того, позивач зазначав, що його звільнено в період настання тимчасової непрацездатності, оскільки в період з 18.10.2014 року по 31.10.2014 року перебував на стаціонарному лікування.

6. Позивач зазначив, що звільнення з посади на підставі положень Закону України "Про очищення влади" є порушенням вимог міжнародних норм, а також практики Європейського суду з прав людини, яке є джерелом права України, що обґрунтовує протиправність такого звільнення.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

7. 01 липня 2020 року рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду позовні вимоги задоволено частково.

8. Визнано протиправним та скасовано наказ Міністерства внутрішніх справ від 27 жовтня 2014 року № 2239 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника начальника Управління МВС України в Чернівецькій області - начальника слідчого управління.

9. Поновлено полковника міліції ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника Управління МВС України в Чернівецькій області - начальника слідчого управління з 28 жовтня 2014 року.

10. Стягнуто з Управління МВС України в Чернівецькій області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 28.10.2014 року по 01.07.2020 року у сумі 626783,54 грн.

11. Рішення в частині поновлення полковника міліції ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника Управління МВС України в Чернівецькій області - начальника слідчого управління та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць допущено до  негайного виконання.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ДОВОДІВ АПЕЛЯЦІЙНИХ СКАРГ

12. Апелянти - ОСОБА_1 , Управління МВС України в Чернівецькій області, МВС України , не погодившись з рішенням суду першої інстанції, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просили його скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог / Управління МВС України в Чернівецькій області, МВС України/ та задовольнити його позовні вимоги / ОСОБА_1 /.

13. Апелянт 1  / ОСОБА_1 вважає, що суд першої інстанції безпідставно поновив його на посаду в УМВС України в Чернівецькій області, а слід було в ГУНП в Чернівецькій області, а також не правильно розрахував середній заробіток за час вимушеного прогулу, виходячи з його грошового забезпечення станом на 2014 рік, а потрібно було станом на 2020 рік.

14. Апелянти 2 та 3 / Управління МВС України в Чернівецькій області, МВС України/  вважають, що оскільки звільнення осіб визначених ч. 1 ст. 3 Закону України "Про очищення влади" проводиться на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб, без проведення відповідної перевірки. Крім того, процедура люстрації, передбачена Законом України "Про очищення влади" поширюється на осіб начальницького складу органів внутрішніх справ, які у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року перебували на посадах керівного складу (керівники або їх заступники) обласних Головних управлінь (Управлінь) МВС України.

15. Апелянти 2 та 3 вказали, що позивач у період із грудня 2012 року по жовтень 2014 року проходив службу в органах внутрішніх справ на керівних посадах, а саме: першого заступника начальника Управління МВС України в Чернівецькій області-начальника слідчого управління. Сукупний період перебування позивача на вказаній посаді у зазначений Законом України "Про очищення влади" становив один рік, одинадцять місяців, а тому, у відповідності до вказаного Закону позивач підлягав звільненню зі служби впродовж десяти днів з дня набуття чинності вказаним Законом.

16. Також зазначили, що Законом України "Про очищення влади" не передбачається встановлення будь-яких виключень або преференцій для посадових осіб, зазначених в частині першій ст. 3 цього Закону, що давали б їм змогу звільнитися від застосування люстраційної процедури або її відтермінування, внаслідок чого їх звільнення повинно було відбутися у строки встановлені законодавцем незалежно від будь-яких обставин, зокрема перебування у стані тимчасової непрацездатності, а тому принцип законності при прийнятті рішення відносно позивача було дотримано.

ІІ. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

17. ОСОБА_1 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , освіта вища юридична, 23.12.1992 року прийнятий на службу в органи внутрішніх справ.

18. Згідно послужного списку позивач проходив службу органах внутрішніх справ України на різних посадах начальницького складу, зокрема з 23.12.1992 року по 27.10.2014 року в УМВС України в Чернівецькій області. (т. 2 а. с. 80-86).

19. Зокрема, наказом Міністра внутрішніх справ України від 28.12.2012 року № 1154 о/с призначено підполковника міліції ОСОБА_1 першим заступником начальника Управління МВС України в Чернівецькій області - начальником слідчого управління.

20. Наказом Міністра внутрішніх справ України від 27.10.2014 року № 2239 о/с відповідно до п. п. 1 п. 2  Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про очищення влади" від 16 вересня 2014 року № 1682-VII та пунктом 62 "а" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ - звільнено з органів внутрішніх справ у запас Збройних сил (із поставленням на військовий облік) полковника міліції ОСОБА_1 , першого заступника начальника Управління МВС України в Чернівецькій області - начальника слідчого управління. (т. 1 а. с. 22, 206, т. 2 а. с. 89-91).

21. Вважаючи звільнення протиправним, позивач звернувся до суду.

22. Крім того, із змісту виписки з історії хвороби № 1408 видно, що  позивач перебував на стаціонарному лікуванні в лікарні СМЗ УМВС в Чернівецькій області з 18.10.2014 року по 31.10.2014 рік, тобто звільнення відбулося під час перебування позивача на лікуванні. (т. 1 а. с. 24).

23. Із змісту листа Офісу Генерального прокурора України від 13.03.2020 року № 25/3-204вих-20 видно, що ними розглянуто ухвалу суду від 26.02.2020 року щодо порушених кримінальних проваджень відносно ОСОБА_1 , звільненого з посади першого заступника начальника МВС України в Чернівецькій області - начальника слідчого управління, стосовно можливого сприяння узурпації влади екс-президентом України ОСОБА_2 , здійснення підриву основ національної безпеки і оброни України, вчинення дій щодо протиправного порушення прав і свобод людини і громадянина. За результатами опрацювання масиву даних ЄРДР станом на 12.03.2020 року кримінальні провадження, у яких містяться відомості про притягнення ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності в якості підозрюваного, обвинуваченого, не встановленні. (т. 2 а.с. 73).

ІІІ. ДОВОДИ СТОРІН

24. Позивач зазначив, що оскаржуваним наказом порушено його права та охоронювані законом інтереси. Крім того, позивач зазначає, що оскаржуваний наказ прийнятий всупереч Конституції України, оскільки порушив не лише право на працю та доступ до державної служби, а також наклав на нього заборону обіймати протягом 10 років посади щодо яких здійснюється очищення влади. Ні відповідачем, ні будь-яким іншим органом не було вжито жодних дій по встановленню його вини, оскільки не проводилось жодних перевірок на факт відповідності критеріям звільнення за Законом України "Про очищення влади".

25. Позивач вказав, що проходив службу в органах внутрішніх справ із 1992 року, пройшов службовий зріст до полковника міліції, має 23 роки вислуги років, багаторазово відзначений, нагороджений почесними знаками, медалями, заохочувався почесними грамотами, винагородами. Також звертає увагу, що все своє життя присвятив захисту правопорядку від злочинних посягань, а з 1991 року присвятив себе служінню народу України, давав присягу народові України, а не Президентові чи іншому органу влади.  Крім того, позивач зазначав, що його звільнено в період настання тимчасової непрацездатності, оскільки в період з 18.10.2014 року по 31.10.2014 року перебував на стаціонарному лікування.

26. Позивач зазначав, що звільнення з посади на підставі положень Закону України "Про очищення влади" є порушенням вимог міжнародних норм, а також практики Європейського суду з прав людини, яке є джерелом права України, що обґрунтовує протиправність такого звільнення.

27. Відповідачі свою правову позицію обгрунтували тим, що позивач у період із грудня 2012 року по жовтень 2014 року проходив службу в органах внутрішніх справ на керівних посадах, а саме: першого заступника начальника Управління МВС України в Чернівецькій області-начальника слідчого управління. Сукупний період перебування позивача на вказаній посаді у зазначений Законом України "Про очищення влади" становив один рік, одинадцять місяців, а тому, у відповідності до вказаного Закону позивач підлягав звільненню зі служби впродовж десяти днів з дня набуття чинності вказаним Законом.

28. Також зазначили, що Законом України "Про очищення влади" не передбачається встановлення будь-яких виключень або преференцій для посадових осіб, зазначених в частині першій ст. 3 цього Закону, що давали б їм змогу звільнитися від застосування люстраційної процедури або її відтермінування, внаслідок чого їх звільнення повинно було відбутися у строки встановлені законодавцем незалежно від будь-яких обставин, зокрема перебування у стані тимчасової непрацездатності, а тому принцип законності при прийнятті рішення відносно позивача було дотримано.

IV. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

29. Статтею 8 Конституції України установлено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

30. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави (стаття 3 Конституції України).

31. Громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками (стаття 24 Конституції України).

32. Громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, у всеукраїнському та місцевих референдумах, вільно обирати і бути обраними до органів державної влади та органів місцевого самоврядування. Громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування (стаття 38 Конституції України).

33. У частині другій статті 61 Конституції України зазначено, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

34. Відповідно до частини першої статті 129 Конституції України суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права.

35.  Статтею 9 Конституції України встановлено, що чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

36. Законом України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів N 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" від 17 липня 1997 року N 475/97-ВР, який набрав чинності з 11 вересня 1997 року, Україна як член Ради Європи ратифікувала Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), взявши на себе зобов`язання поважати права людини. Цим законом Україна повністю визнала на своїй території дію статті 46 Конвенції щодо  визнання  обов`язковою  і  без  укладення  спеціальної угоди юрисдикцію  Європейського  суду  з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

37. Статтею 8 Конвенції кожному гарантовано право на повагу до приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

38. Статтею 26 Віденської конвенції про право міжнародних договорів, до якої Україна приєдналася на підставі Указу Президії Верховної ради Української РСР від 14 квітня 1986 року № 2077-ХІІ та яка набрала чинності для України з 13 червня 1986 року (далі - Віденська конвенція), закріплено принцип pacta sunt servanda, відповідно до якого кожен чинний договір є обов`язковим для його учасників і повинен добросовісно виконуватися. Відповідно до статті 27 цієї Конвенції держава не може посилатися на положення свого внутрішнього права як на виправдання не виконання нею міжнародного договору.

39. Стаття 31 Віденської конвенції визначає загальне правило тлумачення, яке встановлює, що договір повинен тлумачитись добросовісно відповідно до звичайного значення, яке слід надавати термінам договору в їхньому контексті, а також у світлі об`єкта і цілей договору. Відповідно до пункту b) частини третьої цієї статті поряд з контекстом враховується наступна практика застосування договору, яка встановлює угоду учасників щодо його тлумачення.

40.  Відповідно до статті 19 Закону України "Про міжнародні договори України" від 29 червня 2009 року № 1906-IV чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

41. За приписами статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23 лютого 2006 року № 3477-IV суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

42. Частиною першою статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України (у редакції, чинній на момент вирішення даної справи судами першої та апеляційної інстанції; далі - КАС України) встановлено, що адміністративне судочинство здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу та міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Ці норми збережені у частині першій статті 3 КАС України в редакції, чинній з 15.12.2017.

43. Відповідно до частин першої-четвертої статті 8 КАС України (у редакції, чинній на момент вирішення даної справи судами першої та апеляційної інстанцій)  суд при вирішенні справи, керується принципом верховенством права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується. Забороняється відмова в розгляді та вирішенні адміністративної справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні відносини. Ці норми збережені у статті 6 КАС України в редакції, чинній з 15.12.2017.

44.   За правилами частин четвертої та шостої статті 9 КАС України (в редакції, чинній на момент вирішення цієї справи судами першої та апеляційної інстанції) у разі невідповідності нормативно-правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу. Якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, встановлені інші правила, ніж ті, що встановлені законом, то застосовуються правила міжнародного договору. Аналогічні норми закріплені у частині другій статті 3 КАС України в редакції, чинній з 15.12.2017.

45.  16 жовтня 2014 року набрав чинності Закон України "Про очищення влади" від 16 вересня 2014 року №1682-VII (далі - Закон №1682-VII).

46. Очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування (частина перша статті 1 Закону №1682-VII).

47. Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом ОСОБА_2, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист (частина друга статті 1 Закону №1682-VII).

48. Протягом десяти років із дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону (частина третя статті 1 Закону №1682-VII).

49. Статтею 2 Закону №1682-VII передбачено перелік посад, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрації).

50. Відповідно до пункту шостого частини першої статті 2 Закону №1682-VII заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються щодо: начальницького складу органів внутрішніх справ, центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції, центрального органу виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту.

51. Критерії здійснення очищення влади (люстрації) установлені статтею 3 Закону №1682-VII.

52. Згідно з пунктом 8 частини першої статті 3 Закону №1682-VII заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року - керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.

53. При цьому, підпунктом 1 пункту 2 "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №1682-VII визначено, що впродовж 10-ти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині 3 статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною 1 статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб: звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів.

54. Закон № 1682-VII був предметом оцінки Європейської комісії "За демократію через право" (далі - Венеціанська комісія) за зверненням моніторингового комітету Парламентської Асамблеї Ради Європи, за результатами якої Комісією схвалено два висновки: 1) Проміжний висновок № 788/2014 на 101-й пленарній сесії 12-13 грудня 2014 року у м. Венеція (далі - Проміжний висновок № 788/2014), 2) Остаточний висновок № 788/2014 на 103-му пленарному засіданні 19-20 червня 2015 року у м. Венеція (з урахуванням змін, унесених до Верховної Ради України 21 квітня 2015 року) (далі - Остаточний висновок № 788/2014).

55. У пункті 18 Проміжного висновку № 788/2014 Венеціанська комісія відзначила, що європейські стандарти в галузі люстрації, в основному, випливають з трьох джерел:

1) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (зокрема, статей 6, 8 і 14, статті 1 Протоколу 12) та практики Європейського суду з прав людини;

2) прецедентного права національних конституційних судів;

3) Резолюцій Парламентської асамблеї Ради Європи:

- "Про необхідність міжнародного засудження тоталітарних комуністичних режимів" №1481 (2006) (далі - Резолюція ПАРЄ № 1481 (2006));

- "Про заходи з ліквідації спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем" №1096 (1996) (далі - Резолюція ПАРЄ № 1096 (1996)) та додана до неї доповідь, яка містить Керівні принципи щодо відповідності люстраційних законів та подібних адміністративних заходів вимогам держави, що базується на принципі верховенства права (далі - Керівні принципи ПАРЄ).

V. ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ  

56. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданих апеляційних скарг, Апеляційний Суд виходить з наступного.    

57. Спір у цій справі виник у зв`язку із звільненням позивача з публічної служби за процедурою очищення влади (люстрації).

58. Судом першої інстанції установлено, що відповідно до Наказу Міністерства внутрішніх справ України №2239 о/с від 27 жовтня 2014 року "По особовому складу" згідно з підпунктом 1 пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про очищення влади" від 16 вересня 2014 року №1682-VII та пунктом 62 "а" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29 липня 1991 року №114, звільнено з органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил (із постановленням на військовий облік) полковника міліції ОСОБА_1 , першого заступника начальника Управління МВС України в Чернівецькій області - начальника слідчого управління.

59. Також суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_1  в період з 28 грудня 2012 року   по 27 жовтня 2014 року обіймав посаду першого заступника начальника УМВС України в Чернівецькій області - начальника слідчого управління.

60. Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції дійшов висновку що позивач незаконно був звільнений з посади на підставі Закону №1682-VII.

61. Оцінюючи правильність застосування судом першої інстанції до спірних правовідносин наведеного у цій постанові законодавства, Апеляційний Суд зазначає таке.

62. 17 жовтня 2019 року ЄСПЛ прийняв рішення у справі "Полях та інші проти України" (заяви №58812/15, №53217/16, №59099/16, №23231/18, №47749/18), яке 24 лютого 2020 року набуло статусу остаточного і стосувалося звільнення п`ятьох державних службовців із забороною обіймати посади державної служби на підставі приписів Закону України "Про очищення влади".

63. У цьому рішенні ЄСПЛ звернув увагу на Резолюцію Парламентської асамблеї Ради Європи №1096 (1996), в якій вона зауважила, що "люстрація" застосовується до осіб у випадку доведення їх провини в кожному конкретному випадку, а не як інструмент формального звільнення з посади. Зокрема, у пункті 12 Асамблея підкреслила, що загалом люстраційні заходи можуть будуть сумісними з демократичною державою, заснованій на принципі верховенства права, за умов дотримання деяких критеріїв. По-перше, провина, а саме особиста, а не колективна, повинна бути доведена в кожному окремому випадку; це наголошує на потребі в індивідуальному, а не колективному, застосуванні законів про люстрацію. По-друге, повинні гарантуватися право на захист, презумпція невинуватості до доведення провини і право на судовий перегляд ухваленого рішення. Помста у жодному разі не може бути метою таких заходів, а процес люстрації не повинен допускати політичне або соціальне зловживання результатами люстрації. Метою люстрації є не покарання осіб, які вважаються винними (це входить до завдань прокурорів, які керуються кримінальним законодавством), а захист молодих демократій.

64. Також у рішенні "Полях та інші проти України" ЄСПЛ зазначив, що застосовані до заявників заходи були дуже обмежувальними та широкими за обсягом і призвели до втручання в право на приватне життя, гарантоване статтею 8 Конвенції. Тому необхідні були дуже переконливі підстави, щоб довести, що такі заходи могли бути застосовані за відсутності будь-якої індивідуальної оцінки поведінки особи лише на підставі висновку, що їхнє перебування на посаді у період, коли пан ОСОБА_2 обіймав посаду Президента України, достатньою мірою доводило відсутність у них відданості демократичним принципам державної організації або їхню причетність до корупції.

65. Крім того, ЄСПЛ зауважив, що застосування до заявників встановлених Законом України "Про очищення влади" заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки їхньої поведінки. Насправді, ніколи не стверджувалося, що самі заявники вчинили які-небудь конкретні дії, що підривали демократичну форму правління, верховенство права, національну безпеку, оборону або права людини. Вони були звільнені на підставі Закону лише тому, що обіймали певні відносно високі посади державної служби, коли пан ОСОБА_2  був Президентом України (рішення у справі "Полях та інші проти України", пункт 294).

66. Відсутність застосування індивідуального підходу під час здійснення люстраційної перевірки, на що вказав ЄСПЛ, лягла в основу постанови Верховного Суду від 3 червня 2020 року №817/3431/14, прийнятої у складі судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду.

67. Так, відсутність у Законі України "Про очищення влади" процедури та механізму, які б визначали індивідуальний підхід під час застосування встановлених ним заборон, не знімає обов`язку із суду застосовувати індивідуальний підхід при вирішенні кожного конкретного спору за критеріями правомірності та законності рішень суб`єктів владних повноважень, визначених частиною третьою статті 2 КАС України (у редакції, чинній до 15 грудня 2017 року), що кореспондує положенням частини другої статті 2 КАС України (у редакції, чинній після 15 грудня 2017 року).

68. Цей обов`язок випливає із завдань адміністративного судочинства, змістом яких є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

69. У постанові від 3 червня 2020 року №817/3431/14 Верховний Суд дійшов висновку, що заходи такої суворості як звільнення з посади із забороною займати посаду на 10 років не можуть застосовуватись до державних службовців лише через те, що вони залишились на своїх посадах державної служби після обрання нового глави держави, без аналізу індивідуальної поведінки таких осіб та встановлення зв`язку із узурпацією влади, підривом основ національної безпеки і оборони України або протиправного порушення прав і свобод людини.

70. Як випливає зі встановлених судом першої інстанції обставин справи, що розглядається, під час звільнення позивача з посади, не надавалася жодна оцінка наявності у його діях ознак вчинків, які могли б свідчити про вчинення ним дій, спрямованих на узурпацію влади Президентом ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення ним прав і свобод людини.

71. Відповідачі не врахували необхідність застосування у цій справі принципу індивідуальної відповідальності, що закріплений Конституцією України, оскільки без аналізу індивідуальної поведінки неможливо встановити особисту вину особи, до якої застосовують заборони, передбачені Законом України "Про очищення влади".

72. Підсумовуючи наведене, Апеляційний Суд дійшов висновку, що наказ Міністерства внутрішніх справ України №2239 о/с від 27 жовтня 2014 року  в частині звільнення ОСОБА_1 з органів внутрішніх справ не відповідають критеріям правомірності, наведеним у частині другій статті 2 КАС України, зокрема, прийняті непропорційно, тобто без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямовані, і становлять непропорційне втручання у право позивача на приватне життя, що є порушенням статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

73. Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 3 червня 2020 року у справі №817/3431/14 та від 11 червня 2020 року у справі №815/1745/15.

74. Також колегія суддів зазначає,  що Законом України "Про міліцію" від 20 грудня 1990 року № 565-XII ( редакції, що була чинна на момент виникнення спірних правовідносин) та Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів № 114 від 29.07.1991 року (далі - Положення № 114) визначено порядок проходження служби в органах внутрішніх справ.

75. Відповідно до ст. 1 Закону № 565-XII міліція в Україні - державний озброєний орган виконавчої влади, який захищає життя, здоров`я, права і свободи громадян, власність, природне середовище, інтереси суспільства і держави від протиправних посягань.      

76. Згідно ст. 4 Закону № 565-XII правовою основою діяльності міліції є: Конституція України, цей Закон, інші законодавчі акти України, постанови Верховної Ради України, укази Президента України, постанови Кабінету Міністрів України, нормативні акти Міністерства внутрішніх справ України, Загальна декларація прав людини, міжнародні правові норми, ратифіковані у встановленому порядку.

77. У відповідності ч. 1 ст. 18 Закону № 565-XII порядок та умови проходження служби в міліції регламентуються Положенням про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, затверджуваним Кабінетом   Міністрів України.      

78. Статтею 19 Закону № 565-XII визначено оплату праці працівників міліції.

79. Відповідно ст. 20 Закону № 565-XII працівник міліції є представником державного органу виконавчої влади.

80. Згідно ч. ч. 1-2, 5-6 ст. 21 Закону України "Про міліцію" визначено, що працівники міліції перебувають під захистом держави, що здійснюється в порядку і випадках, передбачених законом.

81. Держава гарантує захист життя, здоров`я, честі, гідності, житла, майна працівника міліції, членів його сім`ї та близьких родичів від злочинних посягань та інших протиправних дій.

82. Працівник міліції має право оскаржити до суду прийняті щодо нього рішення службових осіб органів внутрішніх справ, якщо вважає, що вони ущемлюють його гідність і особисті права, які не пов`язані із службовою діяльністю.

83. Звільнення працівника міліції зі служби у зв`язку з обвинуваченням у вчиненні злочину допускається тільки після набуття звинувачувальним вироком законної сили.

84. Відповідно до п. п. "а" п. 62 Положення № 114 звільнення осіб рядового і начальницького складу зі служби провадиться у запас Збройних Сил (з постановкою на військовий облік), якщо звільнені особи не досягли граничного віку, встановленого Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу" для перебування в запасі осіб, які мають військові звання і за станом здоров`я придатні до військової служби.

85. Отже, підпункт "а" пункту 62 Положення № 114, який вказаний однією із підстав для звільнення позивача із органів внутрішніх справі, лише передбачає можливість звільнення у запас Збройних Сил та не встановлює підстав звільнення службових осіб з органів внутрішніх справ.

86. Згідно п. 8 Положення № 114 особи середнього, старшого і вищого начальницького складу, які досягли встановленого для них пунктом 7 цього Положення віку, підлягають звільненню в запас з постановкою на військовий облік або у відставку.
87. При необхідності на службі в органах внутрішніх справ можуть бути залишені на строк до п`яти років, (окрім інших): особи середнього і старшого начальницького складу до полковника міліції та полковника внутрішньої служби включно - начальниками, яким надано право призначати їх на посаду.

88. Дострокове звільнення зі служби осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу, які не досягли граничного віку перебування на службі в органах внутрішніх справ, провадиться:

за станом здоров`я - відповідно до висновків військово-лікарської комісії;

у зв`язку із скороченням штатів - у разі відсутності можливості використання на службі;

за власним бажанням - при наявності причин, що перешкоджають виконанню службових обов`язків;

у зв`язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади, установи, організації;

за службовою невідповідністю;

у зв`язку з набранням законної сили судовим рішенням щодо притягнення до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, яким накладено стягнення у виді позбавлення права обіймати посади або займатися діяльністю, що пов`язані з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, чи кримінального правопорушення;

через сімейні обставини, або з інших поважних причин, перелік яких затверджується Кабінетом Міністрів України;

у зв`язку з не проходженням випробування в період іспитового строку;

у зв`язку з прямим підпорядкуванням близькій особі.

89. В п. 64 Положення № 114 зазначено, що особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік):

а) за віком - при досягненні віку, встановленого для них пунктом 7 цього Положення. Крім того, за віком можуть бути звільнені особи середнього начальницького складу, які мають вислугу 20 і більше років (у пільговому обчисленні), і яким до досягнення встановленого віку перебування на службі залишилося 3 роки і менше, а за їх бажанням при досягненні цього віку - незалежно від наявності вислуги років;

б) через хворобу - у разі визнання їх непридатними до військової служби в мирний час (у військовий час - обмежено придатними 2-го ступеня) за рішенням військово-лікарської комісії;

в) через обмежений стан здоров`я - у разі визнання їх придатними до військової служби поза строєм у мирний час (у військовий час обмежено придатними 1-го ступеня) за рішенням військово-лікарської комісії при неможливості використання їх на службі у зв`язку з відсутністю відповідних вакантних посад;

г) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі;

д) через службову невідповідність;

є) за порушення дисципліни;

ж) за власним бажанням - при наявності поважних причин, що перешкоджають виконанню службових обов`язків;

з) у зв`язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади, установи, організації;

и) через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджується Кабінетом Міністрів України;

і) у зв`язку з не проходженням випробування в період іспитового строку;

ї) у зв`язку з прямим підпорядкуванням близькій особі;

й) у разі набрання законної сили рішенням суду щодо притягнення до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, яким накладено стягнення у виді позбавлення права обіймати посади або займатися діяльністю, що пов`язані з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, чи кримінального правопорушення.

90. Однак, будь-якої з підстав для звільнення зі служби в органах внутрішніх справ відповідно до пункту 64 Положення № 114 МВС України не наведено в оскаржуваному наказі № 2239 о/с від 27.10.2014 року.

91. Під час судового розгляду справи як судом першої інстанції, так і апеляційної інстанції не встановлено, а Міністерством внутрішніх справ України не доведено наявність у межах спірних правовідносин правових підстав для звільнення позивача зі служби з органів внутрішніх справ на підставі п.п. "а" п. 62 Положення № 114.

92. Судом першої інстанції достовірно встановлено, що позивач на день прийняття оскаржуваного наказу не досяг граничного віку перебування на службі в органах внутрішніх справ, тобто його звільнення відбулося достроково, без дотримання п. п. 8, 64 Положення № 114.

93. Крім того, у матеріалах особової справи відсутні будь-які належні, допустимі, достовірні, достатні докази, як визначено ст. ст. 72-77 КАС України, п. 2  Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про очищення влади", які б свідчили про наявні відомості про те, що полковник міліції ОСОБА_1 в період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року, по день звільнення з посади сприяв створенню колишнім Президентом України ОСОБА_2 злочинної організації, керівництва нею та її діяльністю, вчинення вказаною злочинною організацією у 2010 році кримінальних правопорушень з метою узурпації влади, організації вищими посадовими особами держави перевищення влади та службових повноважень працівниками правоохоронних органів в період листопада 2013-лютого 2014 року, що призвело до масових жертв серед протестувальників, організації їх умисних вбивств та інших фактів протидії протестним акціям, а також створенню сумісно з ОСОБА_2 злочинної організації, участь у ній та у злочинах, вчинюваних такою організацією, перешкоджання проведення у м. Києві в період листопада 2013 року - лютого 2014 року мирних мітингів, організація перевищення у цей період часу влади та службових повноважень працівниками правоохоронних органів України, що призвело до тяжких наслідків, та організації вчинення умисних вбивств мітингувальників.

94. З огляду на зазначене, судом першої інстанції  правильно зазначено, що є  необґрунтованим посилання в оскаржуваному наказі на підпункт 1 пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про очищення влади" від 16 вересня 2014 року № 1682-VII та пункту 62 "а" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, оскільки зазначені пункти не містить фактичних обставин, з якими пов`язується звільнення особи, а жодної з підстав, передбачених п. п. 8, 64 Положення № 114 відносно позивача, не встановлено.

95. З урахуванням встановлених обставин справи, колегія суддів зазначає, що звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого наказу, його скасування, тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

96. Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що оскаржуваний наказ є протиправним, а тому підлягав скасуванню.

97. Враховуючи, що Законом № 565-XII не врегульовано питання поновлення на службі, суд першої інстанції застосував в даному спорі норми КЗпП України.

98. Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

99. Ця норма законодавства спростовує доводи апелянта 1 про необхідність його поновлення на посаді в ГУНП в Чернівецькій області, а тому суд першої інстанції правильно поновив ОСОБА_1 на посаді, з якої він був незаконно звільнений, а саме  на посаді першого заступника начальника Управління МВС України в Чернівецькій області - начальника слідчого управління.

100. Щодо доводів апелянта 1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з розрахунку грошового отримання станом на 2020 рік, колегія суддів зазначає наступне.

101. Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

102. Згідно з   ст. 27 Закону України "Про оплату праці"   порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

103. Так, відповідно до п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого    постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. № 100 (далі - Порядок) обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.
104. Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку.

105. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

106. При цьому, згідно з п. 5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

107. Вказані норми законодавства спростовують доводи апелянта 1 про необхідність вирахування його середнього заробітку за час вимушеного прогулу, виходячи з грошового утримання особи, яка обіймає так ж посаду в ГУНП в Чернівецькій області станом на 2020 рік, а не станом на день звільнення, так як розмір середнього заробітку залежить від розміру заробітку позивача на момент звільнення. 

108. В матеріалах справи міститься довідка № 1070 від 17.03.2020 року про розмір грошового забезпечення ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника УМВС - начальника слідчого управління. (т. 2 а. с. 152).

109. Із змісту вказаної довідки видно, що позивачу нараховано заробітну плату за серпень 2014 року в розмірі 9207,57 грн, за вересень 2014 року 9227,06 грн. разом-18434,63 грн. Загальна кількість календарних днів за які нараховано грошове забезпечення 61 календарних днів.

110.  Таким чином, враховуючи, що загальна кількість робочих днів за серпень 2014 року та за вересень 2014 року становить 61 робочих днів, а тому суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що середньоденна заробітна плата позивача становить 302,21 грн.(18434,63 грн/61 днів = 312,88 грн/день).

111. З матеріалів справи видно, що період вимушеного прогулу позивача з 28.10.2014 року (день наступний за днем звільнення) по 01.07.2020 року (дата прийняття рішення про поновлення позивача на посаді) складає: за 28.10.2014 року по 31.12.2014 рік - 65 календарних днів, за 2015 рік - 365 календарних днів, за 2016 рік - 366 календарних днів, за 2017 рік - 365 календарних днів, за 2018 рік - 365 календарних днів, за 2019 рік - 365 календарних днів, за 01.01.2020 року по 01.07.2020 року - 183 календарних днів. Всього 2074 календарних днів.

112. Беручи до уваги вищевикладене, суд першої інстанції правильно стягнув з Управління Міністерства внутрішніх справ України в Чернівецькій області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу (грошове забезпечення) за період з 28.10.2014 року по 01.07.2020 року в сумі 626783,54 грн., (302,21 грн/день*2074 календарних днів).

113. Крім того, колегія суддів звертає увагу, що належним органом, відповідальним за виплату заробітної плати позивача, є Управління МВС України в Чернівецькій області, з якого його було звільнено.

VІ. ВИСНОВКИ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ.
114.  Згідно зі  ст.90 Кодексу адміністративного судочинства України   суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

115. Відповідно до частин першої, другої, третьої  статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України   судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

116. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. 

117. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. 

118. Зазначеним вимогам закону судове рішення відповідає.

119. Переглянувши судове рішення в межах апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального та процесуального права, Апеляційний Суд дійшов висновку, що при ухваленні оскаржуваного судового рішення, суд першої інстанції не допустив неправильного  застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, які б були б  підставою для скасування судового рішення, а тому апеляційні скарги слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційні скарги ОСОБА_1 , Міністерства внутрішніх справ України, Управління Міністерства внутрішніх справ України в Чернівецькій області залишити без задоволення, а  рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 01 липня 2020 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.
Постанова суду складена в повному обсязі  30 жовтня 2020 року.

Головуючий	 	 	Мацький Є.М.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Залімський І. Г.    Сушко О.О.