ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"07" грудня 2020 р.           Справа№ 910/17693/19
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Пономаренка  Є.Ю.
суддів:            Дідиченко  М.А. 
          Кропивної Л.В. 

при секретарі судового засідання Бовсуновській Ю.В.       
за участю представників: 
від позивача - Кузьменко С.О., в порядку самопредставництва;
від відповідача - Друченко А.Ю., адвокат, ордер серії ХМ №041618 від 04.12.2020,
розглянувши апеляційну скаргу Міністерства оборони України на рішення Господарського суду міста Києва від 05.08.2020 у справі №910/17693/19 (суддя Смирнова Ю.М., повний текст складено - 14.08.2020) за позовом Міністерства оборони України до товариства з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж" про стягнення 316   968   651,58 грн.

ВСТАНОВИВ наступне.

Міністерство оборони України звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж" 316 968 651,58 грн., з яких: 307 561 676,99 грн. попередньої оплати та 9 406 974,59 грн. штрафних санкцій.
Позовні вимоги обґрунтовані порушенням відповідачем зобов`язань за контрактом в частині використання авансу у визначені рішеннями заступника Міністра оборони України строки. 
Рішенням Господарського суду міста Києва від 05.08.2020 у справі №910/17693/19 позов задоволено частково; стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж" на користь Міністерства оборони України суму попередньої оплати у розмірі 3 991   676,99 грн., штрафні санкції у розмірі 323   002,20 грн. та судовий збір у розмірі 9  152,24 грн. В іншій частині позову відмовлено.
Суд першої інстанції при ухваленні рішення по даній справі в частині задоволення позовних вимог виходив з того, що оскільки відповідач не використав аванс у строк, встановлений рішенням заступника Міністра оборони України, то зобов`язаний повернути його позивачу.  
В свою чергу, відмова у задоволенні вимог про стягнення  303 570 000,00 грн. попередньої оплати та 9 023 930,14 грн. штрафних санкцій мотивована судом, з посиланням при цьому на лист замовника від 12.10.2019 №362/2/3338, тим, що самим замовником фактично визнано неможливість подальшого виконання обумовлених Контрактом підрядних робіт через необхідність коригування проектної документації і, як наслідок, визначено виконавцю строк для підтвердження факту використання отриманої ним суми авансу вже після проведення державної експертизи відкоригованих проектів.
Не погодившись з прийнятим рішенням в частині відмови у задоволенні вказаних вимог, позивач звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 05.08.2020 у справі №910/17693/19 та прийняти нове, яким стягнути з відповідача на користь позивача 303 570  000,00 грн. попередньої оплати та 9  023  930,14 грн. штрафних санкцій.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на відсутність відповідного рішення Міністра оборони України про зміну строку використання авансу.
Представник апелянта - позивача  у справі в судовому засіданні  надав пояснення, якими підтримав апеляційну скаргу.
Представник відповідача в судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечив та просив залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Згідно з ч. 1 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у Главі 1 Розділу ІV.
Частинами 1 та 2 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.  Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні або скасуванню з наступних підстав.
Між Міністерством оборони України (замовник) та товариством з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж" (виконавець) 07.08.2018 було укладено державний контракт №362/5/18/7 на виконання робіт за державним оборонним замовленням з "Реконструкції технічної території арсеналу" (шифр-РТ-К19) (надалі - Контракт).
Відповідно до п. 1 Контракту виконавець зобов`язується за завданням замовника з дотриманням вимог законодавства виконати роботи з "Реконструкції технічної території арсеналу" (шифр-РТ-К19) (далі - роботи) за етапами в обсягах та у строки, що зазначені в календарному плані виконання робіт за державним оборонним замовленням згідно з додатком №1 до Контракту (надалі - календарний план), а замовник зобов`язується прийняти виконані роботи та оплатити їх.
За змістом п.п. 3-5 Контракту, технічні, економічні та інші вимоги до якості робіт зазначені у проектно кошторисній документації. Обсяг робіт і календарний план за Контрактом на кожний наступний бюджетний період уточняються після затвердження основних показників державного оборонного замовлення на даний період. Обсяги робіт можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків.
Відповідно до п.п. 6, 7 Контракту договірна ціна робіт є динамічною і встановлена сторонами під час проведення переговорів щодо укладення Контракту (протокол переговорів №22 від 30.07.2018), зафіксована у Протоколі погодження договірної ціни №23 від 30.07.2018 на підставі розробленого виконавцем кошторису на виконання робіт та становить 1950002415,18 грн., в тому числі ПДВ 325000402,53 грн. Договірна вартість робіт за Контрактом не може бути перевищена виконавцем без узгодження з замовником. При зміні тарифів, цін на матеріали та покупні комплектуючі вироби, інші складові робіт,  разі якщо вплив на такі зміни знаходяться поза межами компетенції сторін Контракту, або обумовлений прийняттям відповідних законодавчих та нормативно-правовими актами, актами, виданими органами виконавчої влади, та призводить до перевищення погодженої договірної ціни за вмотивованим рішенням замовника, як виключення, ціна Контракту можу бути переглянута з метою недопущення зриву виконання контракту шляхом укладання додаткової угоди. 
Пунктом 9 Контракту встановлено, що замовник оплачує виконані роботи відповідно до актів приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3).
Пунктом 12 Контракту (в редакції Додаткової угоди №3 від 20.12.2018) визначено, що за письмовим погодженням між сторонами, відповідно до належним чином оформленого Рішення Міністра оборони України або заступника Міністра оборони України та на підставі наданого виконавцем рахунку-фактури, замовник має право здійснити попередню оплату для виконання робіт, відповідно до абзацу 30 пункту 19 постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2011 №1764 (із змінами і доповненнями) "Про затвердження порядку державного фінансування капітального будівництва", у розмірі, що не перевищує 80% вартості робіт за Контрактом, не більше 18 місяців, але не пізніше та у межах призначень, передбачених державним оборонним замовленням на поточний рік.
Згідно з п. 14 Контракту (в редакції Додаткової угоди №3 від 20.12.2018) у разі надання попередньої оплати виконавець, відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2011 №1764 (із змінами і доповненнями) "Про затвердження порядку державного фінансування капітального будівництва" у якості звіту за отримані кошти, зобов`язаний у термін, який визначений у Рішенні Міністра оборони України, або заступника Міністра оборони України, надати відповідно оформлені акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3), які засвідчують фактичне використання коштів, наданих в якості попередньої оплати. По закінченню визначеного терміну, невикористані кошти, які надавалися у якості попередньої оплати, виконавець повертає замовнику протягом п`яти банківських днів.
Листом від 05.12.2018 №217/18 з посиланням на п.12 Контракту відповідач звернувся до позивача з проханням перерахувати попередню оплату у розмірі 8888028,12 грн.
Відповідно до рішення заступника Міністра оборони України від 20.12.2018 №22417/з Товариству з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж" надано попередню оплату у сумі 8888028,12 грн. з терміном погашення не пізніше 30.09.2019.
В подальшому, листом від 20.12.2019 №236/18 відповідач звернувся до позивача з проханням надати попередню оплату для виконання робіт за Контрактом у розмірі 303570000,00 грн.
Заступником Міністра оборони України 21.12.2018 прийнято рішення №22566/з про здійснення попередньої оплати Товариству з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж" в сумі 303570000,00 грн. з терміном погашення - не пізніше 30.10.2019.
Факт отримання попередньої оплати у сумі 8888028,12 грн. (згідно з рішенням заступника Міністра оборони України від 20.12.2018 №22417/з) та у сумі 303570000,00 грн (згідно з рішенням заступника Міністра оборони України №22566/з від 21.12.2018) відповідачем визнається.
Підставою позову у даній справі позивачем визначено обставини невиконання відповідачем робіт на загальну суму, наданого авансу у розмірі 307561676,99 грн., у зв`язку з чим ним заявлено вимоги про повернення вказаної  суми та стягнення з відповідача штрафних санкцій.
Місцевим господарським судом позовні вимоги позивача задоволено частково на суму попередньої оплати у розмірі 3991676 грн. 99 коп. та штрафних санкцій у розмірі 323002  грн. 20 коп.
В частині задоволених позовних вимог рішення суду першої інстанції жодною стороною не оскаржується, а тому відповідно враховуючи приписи ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції перевіряє законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, тобто в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення 303 570 000,00 грн. попередньої оплати та 9 023 930,14 грн. штрафних санкцій.
Пунктом 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України встановлено, що підставами виникнення прав та обов`язків, є, зокрема, договори та інші правочини.
За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу (ст. 837  Цивільного кодексу України).
Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог даного Кодексу і інших актів законодавства. Аналогічна за змістом норма міститься у п.1 ст. 193 Господарського кодексу України.
Заступником Міністра оборони України 21.12.2018 прийнято рішення №22566/з про здійснення попередньої оплати Товариству з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж" в сумі 303570000,00 грн. з терміном погашення - не пізніше 30.10.2019.
Факт отримання вказаних коштів відповідачем визнається.
Згідно з п. 14 Контракту (в редакції Додаткової угоди №3 від 20.12.2018) у разі надання попередньої оплати виконавець, відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2011 №1764 (із змінами і доповненнями) "Про затвердження порядку державного фінансування капітального будівництва" у якості звіту за отримані кошти, зобов`язаний у термін, який визначений у Рішенні Міністра оборони України, або заступника Міністра оборони України, надати відповідно оформлені акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3), які засвідчують фактичне використання коштів, наданих в якості попередньої оплати. По закінченню визначеного терміну, невикористані кошти, які надавалися у якості попередньої оплати, виконавець повертає замовнику протягом п`яти банківських днів.
Отже, з урахуванням наведеного, відповідач у якості звіту за отримані кошти, зобов`язаний був у термін не пізніше 30.10.2019, надати відповідно оформлені акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3), які засвідчують фактичне використання коштів, наданих в якості попередньої оплати.
Разом з тим, листом від 12.10.2019 №362/2/3338 замовник  повідомив відповідача про те, що за результатом проведення 10.10.2019 робочої наради по стану будівництва обсипних залізобетонних сховищ у військових частинах А1119 (м.Калинівка), А1201 (с.Богданівка), А1358 (с.Цвітоха) Міністром оборони України прийнято рішення на здійснення коригування проектно-кошторисної документації проектів, проведення державної експертизи відкоригованих проектів та подальшого укладення додаткових угод з виконавцями робіт щодо термінів завершення будівництва першої черги.
При цьому, у вказаному листі замовник зазначив представникам будівельних компаній про те, що після проведення експертизи відкоригованої проектно-кошторисної документації здійснити звітування за наданий аванс.
Відповідно до ст. 877 Цивільного кодексу України підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов`язана надати відповідну документацію. 
Пунктом 36 Контракту встановлено, що забезпечення робіт проектно-кошторисною документацією покладається на замовника.       
Отже, до настання наведеного у рішенні заступника Міністра оборони України №22566/з від 21.12.2018 терміну погашення коштів попередньої оплати у сумі 303570000,00 грн. (тобто до 30.10.2019), Міністром оборони України прийнято рішення про необхідність коригування проектно-кошторисної документації, у відповідності до якої мало здійснюватися будівництво об`єктів за Контрактом, та проведення відповідної державної експертизи відкоригованих проектів, про що безпосередньо повідомлено відповідача (як виконавця робіт за Контрактом) із прямою вказівкою здійснити звітування за надану попередню оплату вже після проведення державної експертизи відкоригованих проектів.
З огляду на викладене, колегією суддів визнається обґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що у даному випадку самим замовником фактично визнано неможливість подальшого виконання обумовлених Контрактом підрядних робіт через необхідність коригування проектної документації і, як наслідок, визначено виконавцю строк для підтвердження факту використання отриманої ним суми авансу вже після проведення державної експертизи відкоригованих проектів.
З огляду на викладене, доводи скаржника про відсутність рішення Міністра оборони України про зміну строку повернення попередньої оплати відхиляються апеляційним судом за необґрунтованістю. 
Доказів проведення державної експертизи відкоригованих проектів позивачем до суду не подано, а тому відповідно строк звітування відповідачем за отриману суму авансу розмірі 303570000,00 грн. станом на момент звернення до суду з даним позовом не настав.
Таким чином, відмова суду першої інстанції у задоволенні вимог про стягнення 303 570 000,00 грн. попередньої оплати та 9 023 930,14 грн. штрафних санкцій визнається апеляційним судом обґрунтованою.
Стосовно наданих скаржником на стадії апеляційного провадження додаткових доказів, а саме листів до відповідача з повідомленням про дострокове розірвання контракту, та з вимогами про повернення авансу, звільнення будівельного майданчику, колегія суддів зазначає наступне. 
Відповідно до ч. 3 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Позивач  жодних доказів на підтвердження  неможливості  подання вказаних документів, які датовані лютим, березнем та квітнем 2020 року, тобто до прийняття оскаржуваного наразі рішення, до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього не надав.
При цьому, посилання апелянта на відсутність у нього вказаних доказів станом на момент подання позову не приймаються апеляційним судом, оскільки вказані листи виготовлено безпосередньо самим позивачем.
Також, не можуть вважатися поважною причиною неподання цих доказів до суду першої інстанції доводи апелянта про те, що до прийняття рішення судом першої інстанції вказані документи, на думку позивача, не стосувалися розгляду справи.  
Отже, наведені додаткові докази не приймаються апеляційним судом.
Крім цього, надаючи вказані докази, та посилаючись на обставини одностороннього розірвання контракту, позивач просить повернути кошти попередньої оплати у зв`язку тим, що підстави їх утримання відповідачем відсутні, чим фактичної змінює підстави позову, що, в свою чергу, є неприпустимим на стадії апеляційного провадження.  
За наведених обставин,  урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення місцевого господарського суду прийнято з повним, всебічним та об`єктивним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим, правові підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.
Оскільки, у задоволенні апеляційної скарги відмовлено, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на позивача (апелянта).
Керуючись ст.ст. 240, 269, 275, 281  - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Міністерства оборони України залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 05.08.2020 у справі №910/17693/19  - без змін.
2. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на її заявника - позивача  у справі.
3. Поновити дію рішення Господарського суду міста Києва від 05.08.2020 у справі №910/17693/19.
4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено: 11.12.2020 року. 

Головуючий суддя                                                            Є.Ю. Пономаренко 

Судді                                                                                М.А. Дідиченко

                                                                                Л.В. Кропивна