П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  240/6398/20 
Головуючий у 1-й інстанції: Капинос О.В. 
Суддя-доповідач:  Смілянець Е. С. 
04 грудня 2020 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Смілянця Е. С. 
суддів:  Білої Л.М.  Франовської К.С. 
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 30 липня 2020 року  у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльність, зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
22 квітня 2020 року позивач, ОСОБА_1 , звернувся в  Житомирський окружний адміністративний суд з позовом до військової частини НОМЕР_1 (відповідача), в якому просив:
- визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо ненарахування та невиплати йому грошової компенсації відпустки як учаснику бойових дій за період з 2016 року по 2017 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби;
- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити йому грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2016 по 2017 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби;
- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити йому середній заробіток за весь час затримки виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій - за період з дня звільнення по день подання позовної заяви, шляхом множення середньоденного розміру грошового забезпечення на кількість днів затримки виплати.
Житомирський окружний адміністративний суд рішенням від 30.07.2020 позов задовольнив. Судове рішення мотивоване тим, що на час прийняття наказу про виключення позивача зі списків особового складу, відповідачем протиправно не було проведено з позивачем усіх необхідних розрахунків щодо нарахування та виплати грошової компенсації за невикористані у 2016-2017 роках календарні дні додаткової відпустки, передбаченої пунктом 12 частини першої статті 12 Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту", у зв`язку з цим позовні вимоги    в цій частині підлягають задоволенню
Не погоджуючись з рішенням суду з приводу позовних вимог в частині стягнення з військової частини на користь позивача середнього заробітку за затримку розрахунку при звільненні, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити.
Аргументами на підтвердження вимог скарги зазначає, що порядок проведення розрахунку при звільненні з військової служби регулюється Законом України “Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей”, однак положення цього Закону не передбачають такого виду відповідальності адміністративної установи щодо виплати середнього заробітку за час затримки нарахування та здійснення виплати при звільненні.
Вважає, що спеціальним законодавством України не врегульовано порядок відшкодування за час затримки розрахунку при звільненні військовослужбовця, а       порядок відшкодування за час затримки при звільненні працівника визначений Кодексом законів про працю України. При цьому, ст. 117 КЗпП України не розповсюджується на правовідносини, що виникають у порядку виконання судового рішення про присудження виплати заробітної плати.
Зазначає, що нарахування та стягнення з військової частини на користь позивача середнього заробітку за затримку розрахунку при звільненні є передчасною, оскільки вирішення можливе лише після фактичного нарахування та виплати сум такої грошової компенсації.
Позивач не скористався правом подання відзиву на апеляційну скаргу відповідно до ст. 304 КАС України.
Згідно з положеннями ч. 3     ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства     (далі-КАС України), суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Виходячи з приписів ст. 311 КАС України, вищезазначена апеляційна скарга розглядається в порядку письмового провадження.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що в 2016 році позивачу було встановлено статус учасника бойових дій, що підтверджується відповідним посвідченням ветерана війни - учасника бойових дій від 13.12.2016, виданим командуванням Високомобільних десантних військ Збройних Сил України.
Однак, судом   встановлено та не заперечувалося сторонами, що в 2016-2017 роках своїм правом на додаткову відпустку, як учаснику бойових дій, передбачену ст. 12 Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту", позивач, у зв`язку з настанням особливого періоду, не скористався.
Наказом командира військової частини НОМЕР_2 від 21.04.2017 №83 позивача звільнено з військової служби та з 21.04.2017   виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.
При цьому, при звільненні позивача з військової служби грошова компенсація за невикористану в 2016-2017 роках додаткову відпустку учасникам бойових дій, йому виплачена не була.
З метою реалізації свого права на отримання вищезазначеної компенсації позивач звернувся з відповідною заявою до військової частини НОМЕР_1 .
Однак, у відповідь отримав лист від 17.03.2020 №671 з відмовою, мотивованою тим, що виплата грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки учаснику бойових дій ст. 24 Закону України "Про відпустки" не передбачена.
Вважаючи бездіяльність відповідача щодо не виплати йому під час звільнення з військової служби компенсації за невикористану   додаткову відпустку учаснику бойових дій протиправними, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів враховує наступне.
Згідно частин першої, другої та третьої   статті 242 КАС України   судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Крім того, ст.    2    та ч. 4 ст.    242 КАС України   встановлюють, що судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Частиною другою   статті 19 Конституції України   передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені   Конституцією   та законами України.
Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції щодо зобов`язання військової частини нарахувати та виплатити середній заробіток за весь час затримки розрахунку    з дня звільнення по день фактичного розрахунку, шляхом множення середньоденного розміру грошового забезпечення на кількість днів затримки виплати, колегія суддів виходить з наступного.
Так, згідно зі   ст. 3 Кодексу законів про працю України   (далі -   КЗпП України) законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Статтею 47 КЗпП України   визначено, що власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в   статті 116 цього Кодексу.
Відповідно до   статті 116 КЗпП України   при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, проводиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок.
Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
В разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в   статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку (стаття 117 КЗпП України).
Верховний Суд України у постанові від 15.09.2015 (справа № 21-1765а15) прийшов до висновку, що передбачений частиною першою   статті 117 КЗпП України   обов`язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені   статтею 116 КЗпП, при цьому визначальними є такі юридично значимі обставини, як невиплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним остаточного розрахунку.
Отже, як зазначає Верховний Суд України, не проведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, тобто виплати працівникові середнього заробітку за весь час затримки розрахунку по день фактичного розрахунку.
Конституційний Суд України в Рішенні № 4-рп/2012 від 22.02.2012 щодо офіційного тлумачення положень   статті 233 Кодексу законів про працю України   у взаємозв`язку з положеннями статей   117,   237   цього   Кодексу   також роз`яснив, що згідно зі   статтею 47 КЗпП України   роботодавець зобов`язаний виплатити працівникові при звільненні всі суми, що належать йому від підприємства, установи, організації, у строки, зазначені в   статті 116 цього Кодексу, а саме в день звільнення або не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про проведення розрахунку. Непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої   статтею 117 КЗпП, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
З вказаного слідує, що передбачений частиною 1   статті 117 КЗпП України   обов`язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в   статті 116 КЗпП України, при цьому визначальними є такі юридично значимі обставини, як невиплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним остаточного розрахунку.
Невиплата звільненому працівникові всіх сум, що належать йому від власника або уповноваженого ним органу, є триваючим правопорушенням, а отже, працівник може визначити остаточний обсяг своїх вимог лише на момент припинення такого правопорушення, яким є день фактичного розрахунку.
З урахуванням вищезазначеного, у контексті приписів статей   116,   117 КЗпП України   суд дійшов висновку, що останні спрямовані на забезпечення належних фінансових умов для звільнених працівників, оскільки гарантують отримання ними, відповідно до законодавства, всіх виплат в день звільнення та, водночас, стимулюють роботодавців не порушувати свої зобов`язання в частині проведення повного розрахунку із працівником.
На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що оскільки нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини, відповідач при звільненні позивача повинен був сплатити належну йому суму грошового забезпечення на підставі   ст. 116 КЗпП України   в день звільнення. При цьому, за несвоєчасність розрахунку настає відповідальність, передбачена   ст. 117 КЗпП України.
Колегія суддів зазначає, що не проведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статті 117 КЗпП України, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку. Після ухвалення судового рішення про стягнення заборгованості із заробітної плати роботодавець не звільняється від відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, а саме виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, тобто за весь період невиплати власником або уповноваженим ним органом належних працівникові при звільненні сум.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.02.2018 по справі № 821/1083/17.
При цьому, колегія суддів зазначає, що оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, за загальними правилами,  не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, в тому числі й після прийняття судового рішення.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом в постановах від 04 вересня 2020 року у справі №120/2005/19-а, від 06 серпня 2020 року у справі №805/2572/16-а, від 09 липня 2020 року у справі №821/2093/16.
З огляду на наведені мотиви про компенсаційний характер заходів відповідальності у цивільному праві, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, враховуючи: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором, період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника, інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Водночас зменшуючи розмір відшкодування, визначений виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП України, необхідно враховувати:
- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором.
- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника.
- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Відповідні висновки викладені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц.
За змістом ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Колегія суддів також зазначає, що за приписами ст. 9 КАС України  суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього  Кодексу, в межах позовних вимог. 
Відповідно до ч. 5  ст. 308 КАС України  суд апеляційної інстанції не може розглядати позовні вимоги та підстави позову, що не були заявлені в суді першої інстанції.
Враховуючи те, що ОСОБА_1 звертаючись до суду визначив позовні вимоги саме щодо щобов`язання військової частини нарахувати та виплатити йому середній заробіток за час затримки  виплати грошової компенсації, тому на думку колегії суддів саме такі позовні вимоги мають вирішуватися судом апеляційної інстанції. 
З огляду на викладене та обґрунтовані висновки суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог щодо бездіяльності військової частини НОМЕР_1 в частині ненарахування та невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації відпустки як учаснику бойових дій за період з 2016 року по 2017 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби та зобов`язання військової частини НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2016 по 2017 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби, колегія суддів дійшла висновку про наявність у ОСОБА_1 права на середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні.
Однак, оскільки в позовній заяві позивач просив зобов`язати військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити середній заробіток за період з 21.04.2017 по дату звернення до суду у даній справі, за відсутності обґрунтованих причин щодо тривалого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум, звернувся до суду лише 22.04.2020 та за відсутності фактичної виплати грошової компенсації ОСОБА_1 за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2016 по 2017 рік. Тому, з урахуванням співмірності щодо визначення суми відшкодування наявні підстави для часткового задоволення позовної заяви щодо нарахування та виплатити середнього заробітку за період з 22.04.2020  по день фактичної виплати грошової компенсації ОСОБА_1 за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2016 по 2017 рік.
Отже, при здійсненні розрахунків та визначенні розміру належної до виплати суми відшкодування за час затримки розрахунку при звільненні ОСОБА_1 , відповідач має виходити з розміру недоплаченої суми  із дотриманням співмірності при визначенні суми середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, що викладено в постанові Великої Палати Верховного Суду  від 26.02.2020.
Таким чином, з урахуванням принципу справедливості та співмірності ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні, наявні підстави для часткового задоволення позовної вимоги щодо зобов`язання  військової частини НОМЕР_1  нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні, починаючи з дня звернення до суду у даній справі до фактичної виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2016 по 2017 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби.
У силу  п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право  скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно зі  ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З огляду на викладені обставини справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що судом першої інстанції ухвалено рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи і є підставою для зміни рішення суду першої інстанції в частині задоволеної позовної вимоги щодо нарахування та виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні. 
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 задовольнити  частково.
Рішення  Житомирського окружного адміністративного суду від 30 липня 2020 року  змінити в частині задоволеної позовної вимоги щодо нарахування та виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, а саме: Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_4 ) середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні, починаючи з 22.04.2020 по день фактичної виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій.
В іншій частині рішення суду залишити без змін.
 Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. 

Головуючий	 	 	Смілянець Е. С.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Біла Л.М.    Франовська К.С.