П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  560/7179/20 
Головуючий суддя 1-ої інстанції -  Петричкович А.І.  
Суддя-доповідач -  Смілянець Е. С.   
17 листопада 2020 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Смілянця Е. С. 
суддів:  Сапальової Т.В.  Капустинського М.М. , 
за участю:
секретаря судового засідання: Стаднік Л. В.,
представника позивача: Пелюшок Л.О.,
представника відповідача: ОСОБА_4.,      
представника третьої особи: Павлюк М.Ю.,      

розглянувши  у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 13 листопада 2020 року  у справі за адміністративним позовом кандидата на посаду Дунаєвецького міського голови ОСОБА_2 до Дунаєвецької міської територіальної виборчої комісії Кам`янець-Подільського району Хмельницької області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача   ОСОБА_1 про визнання рішення, дій незаконними та скасування постанови, 
В С Т А Н О В И В :
11.11.2020 позивач, кандидат на посаду Дунаєвецького міського голови Кам`янець-Подільського району Хмельницької області ОСОБА_2 ,  звернувся в Хмельницький окружний адміністративний суд з позовом до Дунаєвецької міської територіальної виборчої комісії Кам`янець-Подільського району Хмельницької області (відповідача), в якому просив:
- визнати незаконним рішення Дунаєвецької міської територіальної виборчої комісії Кам`янець-Подільського району Хмельницької області про обрання головуючого засідання Н.Іванишена ;
- визнати незаконними дії Дунаєвецької міської територіальної виборчої комісії Кам`янець-Подільського району Хмельницької області по складанню протоколу з встановлення результатів голосування з виборів Дунаєвецького міського голови в єдиному одномандатному виборчому окрузі від 06.11.2020;
- скасувати постанову Дунаєвецької міської територіальної виборчої комісії Кам`янець-Подільського району Хмельницької області від 06.11.2020 про визнання ОСОБА_1 обраною Дунаєвецьким міським головою Кам`янець-Подільського району Хмельницької області.
Хмельницький окружний адміністративний суд рішенням від 13.11.2020 позов задовольнив частково.  Визнав протиправними дії Дунаєвецької міської територіальної виборчої комісії Кам`янець-Подільського району Хмельницької області щодо складання протоколу з встановлення результатів голосування з виборів Дунаєвецького міського голови в єдиному одномандатному виборчому окрузі від 06.11.2020.
Також скасував постанову Дунаєвецької міської територіальної виборчої комісії Кам`янець-Подільського району Хмельницької області № 22 від 06.11.2020 про визнання ОСОБА_1 обраною Дунаєвецьким міським головою Кам`янець-Подільського району Хмельницької області. В решті позовних вимог відмовив.
Не погоджуючись з рішенням суду,  третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити.
Аргументами на підтвердження вимог скарги зазначає, що судом першої інстанції було правильно встановлено відсутність голови Дунаєвецької міської територіальної виборчої комісії Кам`янець-Подільського району Хмельницької області ОСОБА_4 на засіданні комісії 6 листопада 2020 року. Однак, висновки з установлених обставин зроблено неправильно.
Зазначає, що голова Дунаєвецької міської територіальної виборчої комісії Кам`янець-Подільського району Хмельницької області ОСОБА_4 здійснювала 6 листопада 2020 року транспортування документів до Кам`янець-Подільської районної територіальної виборчої комісії Хмельницької області самовільно, всупереч положенням Виборчого кодексу України. При цьому, незаконно та без вагомих на те причин залишила засідання комісії і не виконувала функції голови комісії, передбаченні виборчим законодавством України.
Вважає, що зазначені у судовому рішенні обставини, зокрема щодо поінформованості всіх членів Дунаєвецької міської територіальної виборчої комісії Кам`янець-Подільського району Хмельницької області про місце перебування 06 листопада 2020 року голови комісії ОСОБА_4 , не підтверджено жодними доказами.
Також зазначає, що резолютивна частина рішення суду в частині визнання протиправними дій територіальної виборчої комісії щодо складання протоколу з встановлення результатів голосування з виборів Дунаєвецького міського голови, а також  про визнання ОСОБА_1 обраною Дунаевецьким міським головою є незаконною, оскільки протокол про результати голосування з виборів Дунаєвецького міського голови в Єдиному одномандатному виборчому окрузі від 06 листопада 2020 року, станом на сьогоднішній день, є чинним та не скасований рішенням суду першої інстанції.
Вважає, що залишення рішення суду першої інстанції в силі призведе до порушення прав третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, оскільки буде порушено принцип безперервності виборчого процесу та відстрочить в часі офіційне оголошення результатів виборів, що неминуче призведе до порушення положень Виборчого кодексу України.
Таким чином, внаслідок неправильного визначення предмета доказування, не з`ясування обставин, якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, неправильну кваліфікацію правовідносин сторін, які випливають із встановлених обставин, суд першої інстанції прийняв незаконне рішення.
В судовому засіданні представник позивача та представник відповідача заперечили проти задоволення апеляційної скарги ОСОБА_5 та просили суд залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Згідно з положеннями ч. 3  ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства  (далі-КАС України), суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Заслухавши доповідь судді, пояснення представників сторін, які прибули в судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що згідно копії Посвідчення №3 виданого 24.09.2020, ОСОБА_2 є кандидатом на посаду Дунаєвецького міського голови Кам`янець-Подільського району Хмельницької області.
Відповідно до постанови Центральної виборчої комісії №443 від 03.11.2020 та додатку №10 до неї, зокрема, включено до складу Дунаєвецької територіальної виборчої комісії Кам`янець-Подільського району     ОСОБА_4 , і призначено її головою комісії.
06.11.2020 о 12:30 годині складено протокол Дунаєвецької міської територіальної виборчої комісії Кам`янець-Подільського району Хмельницької області про результати голосування з виборів Дунаєвецького міського голови в єдиному одномандатному виборчому окрузі, в якому, зокрема зазначено кількість голосів виборців, поданих за кожного кандидата на посаду сільського/селищного/міського голови, та вказано, що найбільшу кількість голосів виборців у єдиному одномандатному виборчому окрузі набрали кандидати на посаду сільського/селищного/міського голови: ОСОБА_1 , кількість голосів - 4898, відсоток - 48,41. Цей протокол підписали десять членів територіальної виборчої комісії, які присутні на засіданні. Напроти голови територіальної виборчої комісії зроблено запис: Відсутня у зв`язку з відрядженням в Кам`янець-Подільську ТВ" та є записи про хворобу заступника голови та секретаря комісії.
Згідно з постановою Дунаєвецької міської територіальної виборчої комісії Кам`янець-Подільського району Хмельницької області від 06.11.2020 про визнання ОСОБА_1 обраною Дунаєвецьким міським головою Кам`янець-Подільського району Хмельницької області, на підставі протоколів про підрахунок голосів виборців на виборчих дільницях (в т.ч. з позначкою «Уточнений»), отриманих від дільничних виборчих комісій №№ 6110313, 680314, 680315, 680316, 680317, 680318, 680319, 680320, 680326, 680327, 680328, 680329, 680330, 680331, 680332, 680333, 680334, 680335,680336, 680337, 680338, 680339, 680340, 680341, 680342, 680343,680344, 680353, 680354, 680355, 680356, 680357, 680358, 680359, 680365, 680367, 680368, 680369,680371, 680372, 680373, 680374, 680375, 680382, 680383, 680384, 680387 Дунаєвецькою міською територіальною виборчою комісією 06 листопада 2020 року складений і підписаний протокол про встановлення результатів голосування на місцевих виборах, які відбулися 25 жовтня 2020 року, у єдиному одномандатному виборчому окрузі з виборів Дунаєвецького міського голови Кам`янець-Подільського району Хмельницької області, згідно якого найбільшу кількість голосів виборців набрала ОСОБА_1 . Постановлено: визнати ОСОБА_1 Дунаєвецьким міським головою Кам`янець-Подільського району Хмельницької області. Ця постанова підписана головуючим засідання ОСОБА_7 та секретарем засідання О. Чміль, та скріплена печаткою .
Допитаний в якості свідка ОСОБА_6 пояснив, що є кандидатом в депутати, і 06.11.2020 був присутній на засіданні Дунаєвецької міської територіальної виборчої комісії Кам`янець-Подільського району, яке почалося близько 12 години. Засідання комісії проводила ОСОБА_7 , яка сказала, що голова ОСОБА_4 в лікарні. Він повідомляв комісію, про те що ОСОБА_4 у дорозі та пропонував засідання не проводити без голови комісії. Засідання комісії фіксувалося журналістом, і є опублікованим на інтернет-сторінці "Ділові Дунаївці", де його можна переглянути, і вважає, що це потрібно зробити.
Свідок ОСОБА_7 суду пояснила, що у зв`язку з відсутністю голови комісії ОСОБА_4 та хворобою заступника та секретаря комісії 06.11.2020 було вирішено провести засідання Дунаєвецької міської територіальної виборчої комісії Кам`янець-Подільського району. Засідання розпочалось близько 9 години 06.11.2020 та закінчилось 07.11.2020 близько 16 години 30 хвилин, а проходило у приміщенні виборчої комісії за адресою вул. Шевченка, 46 м. Дунаївці. Працівник ЦВК по телефону (був гучний зв`язок) рекомендував провести засідання за відсутності голови комісії, підписувати протоколи та встановлювати результати, яке відбулося за ініціативою членів комісії. ОСОБА_4 приїхала близько 13 години 06.11.2020, і до неї перейшли повноваження, та їй було передано протокол засідання членом комісії Чміль О. Всі документи повинні бути у голови комісії.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів враховує наступне.
Критерії, за якими адміністративний суд перевіряє рішення суб`єктів владних повноважень, визначені у ч. 2  ст. 2 КАС України.
Гарантії права громадян на участь у виборах, регулює підготовку та проведення виборів Президента України, народних депутатів України, депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, обласних, районних, сільських, селищних, міських, районних у містах рад, сільських, селищних, міських голів визначає Виборчий кодекс України (далі - ВК України), який регулює спірні правовідносини.
Відповідно до абз. 1-2 ч. 1 ст. 20 ВК України виборчий процес - це здійснення протягом встановленого цим Кодексом періоду часу суб`єктами, визначеними статтею 22 цього Кодексу, виборчих процедур, пов`язаних із підготовкою і проведенням відповідних виборів, встановленням та офіційним оголошенням (офіційним оприлюдненням) їх результатів. Виборчий процес є безперервним та не може бути скасованим, зупиненим або перенесеним.
Згідно з ч. 4-5 ст. 36 ВК України, засідання виборчої комісії є повноважним за умови присутності на ньому більше половини її складу. Засідання виборчої комісії скликається з обов`язковим повідомленням усіх членів комісії про час, місце проведення засідання та його порядок денний.
Відповідно до ч. 7 ст. 36 ВК України засідання виборчої комісії веде голова комісії або його заступник. У разі невиконання ними цієї функції комісія визначає із свого складу головуючого на засіданні.
Згідно з ч. 6 ст. 64 ВК України, у разі скасування судом рішення виборчої комісії, у тому числі з питання визнання голосування на виборчій дільниці недійсним, встановлення підсумків голосування та результатів виборів, рішення з цього питання приймає виборча комісія, рішення якої було скасовано, або відповідна виборча комісія вищого рівня на підставі рішення суду. При цьому, якщо рішення не було скасовано з формальних підстав, виборча комісія не може прийняти рішення, яке по суті повторює скасоване рішення.
Частиною 10 ст.251 ВК України визначено, що пакети з протоколами дільничної виборчої комісії про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці, виборчими бюлетенями, контрольними талонами і предметами, списками виборців, а також (за наявності) окремими думками членів виборчої комісії, викладеними у письмовій формі, актами, заявами, скаргами та рішеннями, прийнятими комісією, після закінчення засідання комісії транспортуються до відповідної територіальної виборчої комісії у порядку, визначеному статтею 253 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1 ст.253 ВК України, транспортування документів, зазначених у частині десятій статті 251 цього Кодексу, здійснюється головою або заступником голови дільничної виборчої комісії та іншими двома членами цієї комісії - представниками різних суб`єктів подання кандидатур до складу відповідної дільничної виборчої комісії. Під час транспортування виборчих документів членами дільничної виборчої комісії їх супроводжують поліцейські, а у разі необхідності, за зверненням територіальної виборчої комісії, - співробітники Служби безпеки України, які повинні забезпечити охорону під час транспортування. Інші члени дільничної виборчої комісії, не зайняті у транспортуванні виборчих документів, кандидати, їх довірені особи, уповноважені особи місцевих організацій партій, офіційні спостерігачі за їхнім бажанням можуть також супроводжувати транспортування таких документів. Супроводження таких документів іншими особами забороняється. Під час транспортування документів забороняється розпечатувати пакети з виборчими бюлетенями та іншою документацією.
Згідно з ч. 1-2 ст. 254 ВК України, з моменту закінчення голосування територіальна виборча комісія розпочинає безперервне засідання, яке продовжується безперервно до встановлення підсумків голосування та результатів відповідних місцевих виборів у виборчому окрузі. На цей час члени територіальної виборчої комісії не можуть залучатися до виконання інших функцій, крім участі в засіданні виборчої комісії. Засідання територіальної виборчої комісії, зазначене у частині першій цієї статті, оформляється протоколом безперервного засідання, який підписується головою або головуючим на засіданні, а також секретарем виборчої комісії та/або членом виборчої комісії, який виконував на зазначеному засіданні обов`язки секретаря. До протоколу приєднуються (за наявності) окремі думки членів виборчої комісії, які брали участь у засіданні і не згодні з прийнятим окружною виборчою комісією рішенням.
Частиною 6 ст. 254 ВК України визначено, що рішення, передбачене частиною п`ятою цієї статті, приймається шляхом голосування членів територіальної виборчої комісії більшістю голосів від загального складу комісії і фіксується у протоколі засідання територіальної виборчої комісії.
Відповідно до абз. 1-3 ч. 1 ст. 256 ВК України, виборча комісія Автономної Республіки Крим, обласна, районна, районна у місті, міська, сільська, селищна виборча комісія на своєму засіданні на підставі протоколів про підсумки голосування в межах територіальних виборчих округів з відповідних місцевих виборів (у тому числі з позначкою "Уточнений") не пізніш як на дванадцятий день після дня голосування встановлює результати виборів депутатів у єдиному багатомандатному виборчому окрузі, про що складає протокол про результати виборів. Територіальна виборча комісія зобов`язана встановити результати виборів депутатів незалежно від кількості виборчих дільниць/виборчих округів, на яких/в межах яких голосування не було організовано і проведено відповідно до вимог цього Кодексу. Територіальна виборча комісія може продовжити не більш як на один день зазначений строк у разі необхідності надання територіальній виборчій комісії часу для подання протоколу з позначкою "Уточнений".
Частиною 3 ст. 268 ВК України визначено, що протокол територіальної виборчої комісії про результати голосування з виборів депутата в багатомандатному окрузі, сільського, селищного, міського голови складається у двох примірниках. Протокол підписується головою, заступником голови, секретарем та іншими членами виборчої комісії, присутніми на її засіданні, та засвідчується печаткою комісії. У протоколі зазначаються дата і час (година і хвилини) його підписання членами виборчої комісії. Протокол територіальної виборчої комісії про результати голосування може виготовлятися за допомогою технічних засобів.
Відповідно до ч. 4 ст. 268 ВК України, член територіальної виборчої комісії, присутній на засіданні, зобов`язаний підписати протокол про результати голосування з виборів депутатів у багатомандатному окрузі, сільського, селищного, міського голови. У разі незгоди із встановленими результатами голосування, зафіксованими у протоколі територіальної виборчої комісії, член територіальної виборчої комісії підписує протокол із позначкою "З окремою думкою". Письмовий виклад окремої думки додається до протоколу про результати голосування з відповідних місцевих виборів. У разі відсутності у протоколі підпису члена територіальної виборчої комісії напроти його прізвища зазначається причина відсутності підпису. Непідписання протоколу окремими членами виборчої комісії не має правових наслідків для дійсності протоколу.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 278 ВК України, сільська, селищна, міська виборча комісія на підставі протоколу про результати голосування з виборів сільського, селищного, міського голови приймає одне з таких рішень: про визнання особи обраною сільським, селищним, міським головою.
Постановою Центральної виборчої комісії від 10.08.2020 № 173 «Про Порядок організації роботи та ведення діловодства виборчих комісій з виборів Президента України, народних депутатів України, місцевих виборів» затверджено Порядок організації роботи та ведення діловодства виборчих комісій з виборів Президента України, народних депутатів України, місцевих виборів (далі - Порядок №173).
Згідно з п. 7.1. Порядку №173, засідання виборчої комісії веде голова комісії або його заступник. У разі їх відсутності на засіданні виборчої комісії або невиконання ними цієї функції виборча комісія визначає зі свого складу головуючого на засіданні.
Отже, ВК України та Порядок №173 відносять до повноважень виборчої комісії визначення зі свого складу головуючого на засіданні. При цьому, визначення головуючого зі складу комісії може бути проведено тільки у разі невиконання головою  функції щодо ведення засідання виборчої комісії.
Судом встановлено, що голова комісії виборчої комісії   ОСОБА_4 дійсно була відсутня 06.11.2020 у зв`язку доставкою виборчої документації до Кам`янець-Подільської районної територіальної виборчої комісії Хмельницької області, що підтверджено Актом прийому - передачі виборчої документації  Дунаєвецької міської територіальної виборчої комісії Кам`янець-Подільського району Хмельницької області від 06.11.2020, 11 год. 20 хв. На думку суду апеляційної інстанції даний доказ є достатнім і підтверджує факт виконання своїх безпосередніх обов`язків головою комісії ОСОБА_4 .  Обствини щодо відрядження голови виборчої комісії, на думку суду, були відомі іншим членам комісії, що свідчить запис у протоколі  від 06.11.2020 року про результати голосування з виборів Дунаєвецького міського голови в єдиному одномандатному виборчому окрузі. В даному протоколі напроти підпису голови територіальної виборчої комісії зазначено, що вона відсутня у зв`язку з відрядженням. Однак члени комісії вирішили за її відсутності обрати зі свого складу головучого та секретаря засідання на якому був встановлений результат виборів міського голови, що суд вважає протиправним, так як це не відповідає вимогам ч. 7 ст. 36 ВК України. Тобто, суд встановлює, що голова виборчої комісії ОСОБА_4 виконувала вимоги ч.1 ст.253 ВК України без порушень ВК України, тому не було законної підстави о 12 год. 30 хвилин 06.11.2020 з урахуванням явки ОСОБА_4 близько 13 год. 06.11.2020, складати протокол Дунаєвецької міської територіальної виборчої комісії Кам`янець-Подільського району Хмельницької області про результати голосування з виборів Дунаєвецького міського голови в єдиному одномандатному виборчому окрузі, тому дії відповідача є протиправними.
Таким чином доводи апеляційної скарги щодо умисного ухилення головою виборчої комісії ОСОБА_4 від виконання своїх обов`язків щодо з ведення засідання виборчої комісії в судовому засіданні не встановлені.
Що стосується протиправності дій щодо складання протоколу Дунаєвецької міської територіальної виборчої комісії Кам`янець-Подільського району Хмельницької області про результати голосування з виборів Дунаєвецького міського голови в єдиному одномандатному виборчому окрузі то суд апеляційної інстанції вважає обгрунтованим висновок суду першої інстанції, оскільки даний протокол був складений з вищезазначеними порушеннями вимог Виборчого Кодексу України.
Оскільки оскаржувана постанова про визнання особи обраною міським головою приймається на підставі встановлення результатів виборів згідно з протоколом що складений з порушенням чинного виборчого законодавства, колегія вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позовної вимоги про скасування постанови від 06.11.2020 року про визнання ОСОБА_1 обраною Дунаєвецьким міським головою Кам`янець-Подільського району Хмельницької області.
Таким чином, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку  про часткове задоволення позовних вимог. 
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а  рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 13 листопада 2020 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий	 	 	Смілянець Е. С.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Сапальова Т.В.    Капустинський М.М.