ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 грудня 2020 року	Львів	Справа № 303/5413/20 пров. № А/857/14578/20	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 

головуючого-судді                    Кузьмича С. М.,
суддів                                        Улицького В.З., Шавеля Р.М.,
за участю секретаря                    Мельничук Б.Б.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові справу за апеляційною скаргою Громадянина Республіки Індія ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) на рішення Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 22 вересня 2020 року (ухвалене головуючим – суддею Монич В.О. у м. Мукачево) у справі № 303/5413/20 за адміністративним позовом ІНФОРМАЦІЯ_1 до Громадянина Республіки Індія ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України,

                                                         ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду із адміністративним позовом до відповідача про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України. 
В обґрунтування позовних вимог вказує на те, що відповідач 18.09.2020 незаконно, поза пунктами пропуску, в складі групи осіб, без документів, що посвідчують особу та дають право на перетин кордону, перетнув державний кордон з України в Румунію на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 », однак, після незаконного перетину кордону був затриманий представниками прикордонної поліції Румунії та 19.09.2020 під час проведення прикордонно-представницької зустрічі в пункті пропуску «Солотвино» Мукачівського прикордонного загону на підставі статті 3 Угоди між Україною та Європейським Співтовариством про реадмісію осіб був переданий на територію України. В подальшому його було затримано в адміністративному порядку на термін до 3 діб з метою встановлення особи та з`ясування обставин правопорушення. В ході з`ясування обставин правопорушення було встановлено, що відповідач на територію України в`їхав у встановленому порядку 12.03.2020 через пункт пропуску «Львів-авіа» на підставі візи Y01783377, дійсної до 02.04.2020. Проте, до органів міграційної служби у встановлений ч. 1 ст. 5 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» п`ятиденний термін, як і протягом всього періоду перебування на території України, в порушення вимог ст. 17 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземцю або особі без громадянства, які на законних підставах перебувають на території України, може бути продовжено строк перебування (за наявності законних підстав); продовження строку перебування на території України здійснюється центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері міграції, в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України) з заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту не звернувся; до міграційних органів з метою продовження терміну перебування на території України в порядку, визначеному «Порядком продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців на території України», затвердженого Постановою КМУ від 15.02.2012 № 150, не звертався. Відповідач підстав для законного перебування на території України передбачених ст.4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», не має, оскільки відсутні документи, що підтверджують законність перебування в Україні, документи, що посвідчують особу, дають право виїхати з України відсутні, українською мовою не володіє, родичів на території України, які б могли надати допомогу у поверненні до країни походження, коштів достатніх для повернення, для внесення застави не має. Тому на підставі наведеного вище, позивач звертається до суду та просить затримати з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні відповідача1 з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України на строк до 6 місяців, а саме до 19.03.2021.
Рішенням Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 22.09.2020 адміністративний позов задоволено. Ухвалено затримати з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні Громадянина Республіки Індія ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) ІНФОРМАЦІЯ_3 , з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України на строк до 6 місяців, а саме до 19.03.2021.
Приймаючи оскаржене рішення суд першої інстанції виходив з того, що відповідач підстав для законного перебування на території України передбачених ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», не має, оскільки відсутні документи, що підтверджують законність перебування в Україні, документи, що посвідчують особу, дають право виїхати з України відсутні, українською мовою не володіє, родичів на території України, які б могли надати допомогу у поверненні до країни походження, коштів достатніх для повернення, для внесення застави не має.
Вказане рішення в апеляційному порядку оскаржив відповідач, у апеляційній скарзі покликається на те, що оскаржуване рішення винесене з порушенням норм процесуального та матеріального права з неповним з`ясуванням обставин справи та є незаконним, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову.
Зокрема в апеляційні скарзі зазначає, що звернення з позовом про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення іноземця за межі України, відповідно до ст. 289 КАС України, можливе у випадку, коли суб`єктом владних повноважень подано адміністративний позов про примусове видворення і такий позов задоволено. Крім цього вказує, що судом першої інстанції порушено приписи ст. 16 КАС України щодо ненадання відповідачу під час судового засідання безоплатної вторинної правової допомоги та не проведення перевірки виконання позивачем п. 9 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджених наказом МВС України, Адміністрації ДПС України, СБ України від 23.04.2012 року №353/271/150. Відповідно до вказаного пункту Інструкції у кожному випадку затримання іноземця більше ніж на три години щодо його примусового повернення або з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення невідкладно інформується регіональний Центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги. Також, в апеляційній скарзі просить здійснювати розгляд справи без участі представника відповідача. 
Позивач скористався своїм правом та подав відзив на апеляційну скаргу в якому покликається на те, що на виконання вимог п. 9 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджених наказом МВС України, Адміністрації ДПС України, СБ України від 23.04.2012 року №353/271/150 було здійснено Регіонального центру з надання безоплатної правової допомоги із урахуванням наданих особою про себе установчих даних, а саме ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . В подальшому в ході проведення бесід з відповідачем він заявив, що раніше повідомляв про себе неправдиві дані, насправді він не Сукхі Сінг, ІНФОРМАЦІЯ_4 , а ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) ІНФОРМАЦІЯ_3 про що була винесена постанова про уточнення даних, яку в подальшому долучено до позовної заяви. У зв`язку з цим просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін. 
Особи, які беруть участь у справі, в судове засідання не з`явилися, хоча були належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи, а тому колегія суддів, відповідно до ч. 4 ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України, вважає за можливе провести розгляд справи за відсутності сторін, без здійснення фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції — без змін, з наступних підстав.
З матеріалів справи слідує, що відповідач 18.09.2020 незаконно, поза пунктами пропуску, в складі групи осіб, без документів, що посвідчують особу та дають право на перетин кордону, перетнув державний кордон з України в Румунію на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби «Тячів», однак, після незаконного перетину кордону був затриманий представниками прикордонної поліції Румунії та 19.09.2020 під час проведення прикордонно-представницької зустрічі в пункті пропуску «Солотвино» Мукачівського прикордонного загону на підставі статті 3 Угоди між Україною та Європейським Співтовариством про реадмісію осіб був переданий на територію України. 
Своїми діями Громадянин Республіки Індія ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) порушив ст. 9 Закону України «Про державний кордон України» від 04.11.1991 , про що свідчить копія протоколу про адміністративне затримання від 19.09.2020 (а.с. 3), копія протоколу особистого огляду, огляду речей та вилучення речей і документів від 19.09.2020 (а.с. 4) та копія акту приймання-передавання особи від 19.09.2020 (а.с. 7).
Оскільки документів, що посвідчують особу та підтверджують законність перебування на території України, у відповідача відсутні, позивач звернувся до суду з відповідними позовними вимогами.
Проаналізувавши матеріали справи, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про правильне застосування норм матеріального та процесуального права та повне з`ясування обставин справи судом першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до положень ст. ст. 9, 29 Загальної декларації прав людини ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання. При здійсненні своїх прав і свобод кожна людина повинна зазнавати тільки таких обмежень, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання і поваги прав і свобод інших та забезпечення справедливих вимог моралі, громадського порядку і загального добробуту в демократичному суспільстві.
У статті 5 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (із змінами і доповненнями) від 04.11.1950, ратифікованою Верховною Радою України 11.09.1997, задекларовано право кожного на свободу та особисту недоторканість, за винятком певних випадків, зокрема, законного арешту або затримання з метою запобігання недозволеному в`їзду особи в країну чи особи, щодо якої провадяться процедури депортації або екстрадиції.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначається Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
Відповідно до ч. 3 ст. 3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
Згідно з п. 14 ст. 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.
Відповідно до ч. 1 ст. 289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів, зокрема: затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.
Відтак, чинним законодавством передбачено, що у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, до нього може бути застосовано судом такий захід, як затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.
Згідно п. 2.7 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012, № 353/271/150, зареєстрованої в Мін`юсті 21.05.2012 за № 806/21119, у разі відсутності в іноземця документів, що посвідчують особу, територіальний орган, територіальний підрозділ ДМС, орган СБУ або орган охорони державного кордону України вживають заходів щодо їх ідентифікації та документування (запити до дипломатичних представництв або консульських установ із долученням двох кольорових фотокарток на кожну особу).
Відповідно до п. 1 Типового положення про пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2003 № 1110, пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, є державною установою, що призначена для тимчасового тримання іноземців та осіб без громадянства: стосовно яких судом прийнято рішення про примусове видворення за межі України; стосовно яких судом прийнято рішення про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України, у тому числі прийнятих відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; затриманих ДМС, її територіальними органами та підрозділами на строки та в порядку, передбачені законодавством; затриманих за рішенням суду до завершення розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Згідно п. 5 вказаного Типового положення іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців з дня фактичного затримання особи.
Згідно з ч. 11 ст. 289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Системний аналіз наведених вище норм дає підстави для висновку, що законодавцем передбачено можливість затримання іноземця або особи без громадянства та продовження строку такого затримання за наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні. Тобто, у випадку застосування процедури реадмісії до такої особи положення чинного законодавства не містять застережень щодо неможливості її затримання.
Аргументом для затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України є наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України.
Як свідчать матеріали справи, будь-які документи, що посвідчують особу відповідача чи підтверджують його громадянську належність до певної країни на момент прийняття судом першої інстанції рішення були відсутні. Позивачем було зазначено, що відповідач є невстановленою особою, установчі дані зазначені з його слів. Окрім того, відповідач вчинив порушення законодавства України з прикордонних питань.
Крім цього, слід зазначити, що між Україною та Республікою Індією угоди про реадмісію не укладено. 
Під час розгляду справи судом апеляційної інстанції встановлено, що у відповідача відсутній належний паспортний документ для виїзду з території України на підставі якого він може вибути з території України, він не належить до осіб, яким надано статус біженця і не є особою, яка потребує додаткового захисту, порушив законодавство України з прикордонних питань та про правовий статус іноземців, що виразилось у незаконному перетині державного кордону з України в Румунію.
Таким чином, відповідач вчинив незаконне перетинання державного кордону із України в Румунію, що підтверджується протоколом про адміністративне затримання. Вказані обставини були підставою для звернення органу охорони державного кордону до суду із даним адміністративним позовом.
Щодо покликання скаржника, що судовий розгляд в суді першої інстанції було проведено всупереч вимогам закону щодо ненадання відповідачу під час судового засідання безоплатної вторинної правової допомоги та не проведення перевірки виконання позивачем п. 9 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджених наказом МВС України, Адміністрації ДПС України, СБ України від 23.04.2012 року №353/271/150, то суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Згідно долучених до матеріалів справи документів вбачається, що на виконання вимог п. 9 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджених наказом МВС України, Адміністрації ДПС України, СБ України від 23.04.2012 року №353/271/150 позивачем було здійснено повідомлення Регіонального центру з надання безоплатної правової допомоги із урахуванням наданих особою про себе установчих даних, а саме ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . В подальшому в ході проведення бесід з відповідачем він заявив, що раніше повідомляв про себе неправдиві дані, насправді він не Сукхі Сінг, ІНФОРМАЦІЯ_4 , а ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) ІНФОРМАЦІЯ_3 про що була винесена постанова про уточнення даних, яку в подальшому долучено до позовної заяви.
Вказане підтверджується дорученням для надання безоплатної вторинної правової допомоги особі, до якої застосовано адміністративне затримання від 21.09.2020 № 2011.
А тому, покликання скаржника щодо неповідомлення позивачем Центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги та не наданням йому правової допомоги спростовуються вище викладеним, та до уваги судом не беруться. 
Крім цього згідно протоколу про адміністративне затримання зазначено, що відповідач послуг захисника не потребує та бажає захищати себе особисто (а.с. 3 на звороті). Слід зазначити, що цей протокол було складено та підписано відповідачем за участі перекладача, тобто зміст його йому було зрозумілий.
Відтак, порушення права відповідача на правову допомогу, на думку суду апеляційної інстанції відсутні.
Щодо доводів апелянта про те, що звернення з позовом про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення іноземця за межі України, відповідно до ст. 289 КАС України, можливе у випадку, коли суб`єктом владних повноважень подано адміністративний позов про примусове видворення і такий задоволено то колегія суддів вважає, що така процедура позивачем дотримана, оскільки 22.09.2020 до Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області відносно відповідача подано позов про його примусове видворення за межі України. 
Разом з цим суд зазначає, що законодавець не ставить в залежність подання позову про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України від результатів розгляду справи про примусове видворення за межі України, а лише вказує на необхідність подання позову до суду з цього питання.
З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність затримання відповідача, який з його слів ідентифікований, як Громадянина Республіки Індія ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України, а тому позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що на час прийняття рішення судом першої інстанції підлягали до задоволення.
Згідно ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Зважаючи на викладене вище, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було правильно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому апеляційну скаргу належить залишити без задоволення, а рішення суду - без змін. Доводи апеляційної скарги не спростовують рішення суду першої інстанції.
Щодо розподілу судових витрат, то такий у відповідності до ст.139 КАС України не здійснюється.
Керуючись статтями 139, 229, 243, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, -

                                                       ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Громадянина Республіки Індія ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) залишити без задоволення, а рішення Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 22 вересня 2020 року у справі № 303/5413/20 – без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України.

Головуючий суддя	 	С. М. Кузьмич 	
судді	 	В. З. Улицький 	
 	 	Р. М. Шавель  	
Повне судове рішення складено 14 грудня 2020