ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 620/857/20                                                                  Суддя (судді) першої інстанції: Поліщук Л.О.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  05 жовтня 2020 року                                                                                            м. Київ
          
Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого судді                                                  Безименної Н.В.
суддів                                                                      Бєлової Л.В. та Кучми А.Ю.
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 07 травня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльності та стягнення середнього заробітку,–
в с т а н о в и л а:
Позивач звернулася до Чернігівського окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_2 , в якому просила визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо не проведення ОСОБА_1 на день звільнення, 29.12.2018, повного розрахунку у зв`язку із звільненням; стягнути з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток (грошове забезпечення) за несвоєчасний розрахунок при звільненні - невиплату компенсації за невикористану додаткову відпустку, передбачену пунктом 12 частини першої статті 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», за 2016-2018 роки за період із 31.12.2018 до дня фактичного розрахунку 31.01.2020, тобто терміном 398 днів із розрахунку 294,92 грн в день у сумі 117 378,16 грн із одночасною компенсацією сум податку з доходів фізичних осіб відповідно до пункту 2 Порядку виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.01.2004 №44.
Рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 07 травня 2020 року в задоволенні позову відмовлено повністю.
Не погоджуючись з зазначеним судовим рішенням, позивач подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі. Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що оскільки судовим рішенням, яке набрало законної сили у справі №620/1448/19 вирішено спір щодо виплати при звільненні грошової компенсації за невикористані дні відпустки вирішено на користь позивача, то відповідно до ст.117 КЗпП України відповідач зобов`язаний виплатити позивачу розмір середнього грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні.
Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначив, що компенсація за затримку виплати заробітної плати відповідно до ст.117 КЗпП України може вимагатись лише за період до присудження заборгованості із заробітної плати, а з прийняттям судового рішення статті 116, 117 КЗпП України більше не застосовуються, натомість зобов`язання колишніх роботодавців виплатити заборгованість та компенсацію замінюється на зобов`язання  виконати судове рішення.
Відповідно до ч.1 ст.311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: 1) відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю; 2) неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання; 3) подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження). 
Беручи до уваги, що в суді першої інстанції справа розглядалась в порядку спрощеного провадження, враховуючи, що за наявними у справі матеріалами її може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів та з огляду на відсутність необхідності розглядати справу у судовому засіданні, беручи до уваги встановлений постановою Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року №211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» карантин на всій території України, керуючись приписами ст.311 КАС України, справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів доходить наступних висновків.
Статтею 242 КАС України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи старшого сержанта військової служби за контрактом ОСОБА_1 було звільнено у запас і виключено з 29.12.2018 зі списків особового складу частини і всіх видів забезпечення, що підтверджується витягом з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 29.12.2018 № 301 (а.с. 13). 
Рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 01.11.2019 в адміністративній справі № 620/1448/19 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії позов було задоволено повністю, визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 грошової компенсації додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2016 року по 2018 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби, 29.12.2018, зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період 2016, 2017 та 2018 роки, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби, 29.12.2018. Рішення суду законної сили набрало 17.01.2020 (а.с. 17-21). 
Згідно з довідкою Акціонерного товариства комерційного банку «Приватбанк» від 05.02.2020 на картковий рахунок ОСОБА_1 31.01.2020 було перераховано суму 12539,30 грн як виплату компенсації від військової частини (а.с. 16).
Оскільки виплату компенсації проведено відповідачем лише 31.01.2020, а позивача було звільнено 29.12.2018, позивач звернулася з позовом про стягнення з відповідача середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок. 
Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позову, дійшов висновку, що оскільки обов`язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних працівникові сум у строки, зазначені в ст. 116 КЗпП України, ст. 117 КЗпП України не розповсюджується на правовідносини, що виникають у порядку виконання судового рішення про присудження виплати заробітної плати.
За наслідком перегляду рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку, колегія суддів доходить наступних висновків.
Згідно ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Нормативно-правовим актом, який відповідно до Конституції України визначає основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їх сімей, встановлює єдину систему їх соціального та правового захисту, гарантує військовослужбовцям та членам їх сімей в економічній, соціальній, політичній сферах сприятливі умови для реалізації їх конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизну та регулює відносини у цій галузі є Закон України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20.12.1991 № 2011-ХІІ (далі – Закон № 2011-ХІІ).
Відповідно до абз. 3 п. 242 розділу ХІІ Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України №  1153/2008 від 10.12.2008, особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.
Як вбачається з матеріалів справи, позивача виключено із списків військової частини НОМЕР_1 з 29.12.2018, тобто, позивач вважається звільненим з військової служби з 29.12.2018. Повний розрахунок з позивачем було проведено 31.01.2020.
Так, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовані спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Отже, у даному випадку, з метою забезпечення рівності прав та принципу недискримінації у трудових відносинах, колегія суддів дійшла висновку про можливість застосування до спірних правовідносин приписів Кодексу законів про працю України.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 08.02.2018 у справі № 805/977/16-а (провадження № К/9901/8708/18), від 04.04.2018 у справі №  805/5111/15-а (провадження № К/9901/6929/18).
Статтею 116 КЗпП України передбачено, що при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Згідно зі ст. 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в ст. 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Вважаючи, що до спірних правовідносин не підлягають застосуванню положення ст.ст.116, 117 КЗпП України суд першої інстанції посилався на позицію Європейського суду з прав людини, викладену в рішенні від 08.04.2010 у справі «Меньшакова проти України», а також на правову позиція Верховного Суду, викладену у постановах від 06.06.2018 у справі № 804/1782/16, від 27.06.2018 у справі № 810/1543/17, від 18.11.2019 у справі №   0940/1532/18, від 28.01.2020 у справі № 822/2663/15.
В той же час, колегія суддів звертає увагу, що правову природу спірних правовідносин, в контексті рішення Європейського суду з прав людини, викладену в рішенні від 08.04.2010 у справі «Меньшакова проти України», було досліджено Великою Палатою Верховного Суду, у постанові якої від 13.05.2020 у справі №810/451/17 викладено, якщо між роботодавцем та колишнім працівником виник спір про розміри належних звільненому працівникові сум, то в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника, власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування (тобто, зазначене в частині першій статті 117 КЗпП України). Відтак, у цьому випадку законодавець не вважає факт вирішення спору фактом виконання роботодавцем обов`язку провести повний розрахунок із колишнім працівником, що зумовлює можливість відповідальності роботодавця протягом усього періоду прострочення. Оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, за загальними правилами, встановленими Цивільним кодексом України, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, у тому числі й після прийняття судового рішення.
При цьому, за правовою позицією, висловленою Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 26 лютого 2020 року у справі № 821/1083/17 під «належними звільненому працівникові сумами» необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право станом на дату звільнення згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем (заробітна плата, компенсація за невикористані дні відпустки, вихідна допомога тощо).
За таких обставин, колегія суддів доходить висновку про наявність підстав для стягнення з відповідача на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, відповідно до п. 2 якого середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
За приписами абз. 3 п. 3 Порядку усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
Пунктом 8 вищезазначеного Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, – на число календарних днів за цей період.
При цьому, на вимогу суду першої інстанції щодо надання до суду довідки про середньоденний розмір грошового забезпечення позивача, розрахований відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, у відзиві на позову, відповідач зазначив, що не може надати таку довідку, оскільки вказаний Порядок не передбачає механізму розрахунку середньоденного грошового забезпечення військовослужбовців.
В силу ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Колегія суддів звертає увагу, що жодних заперечень щодо наведеного позивачем розрахунку суми середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні відповідачем ні в суді першої інстанції, ні під час апеляційного розгляду надано не було. Будь-яких належних та допустимих доказів, які б спростовували наданий позивачем розрахунок відповідач, як суб`єкт владних повноважень, всупереч ч.2 ст.77 КАС України до суду не надав.
При цьому, згідно з довідками АТ КБ «Приватбанк» від 10.02.2020 (а.с.14-15) за два останні місяці перед звільненням позивачем отримано заробітку плату у жовтні 2018 – 8995,22 грн. та у листопаді 2018 – 8995,22 грн., разом за 2 місяці перед звільненням  17990,44 грн. Отже, середньоденна заробітна плата позивача становила 294,92 грн. (17990,44 грн. / 61 к.д.).
Таким чином, розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 30.12.2018 (наступний день після звільнення) по 31.01.2020 (день проведення остаточного розрахунку) становить 398 к.д. х 294,92 грн. = 117378,16 грн.
У п. 74 рішення Європейського Суду з прав людини «Лелас проти Хорватії» суд звернув увагу на те, що «держава, чиї органи влади не дотримувалися своїх власних внутрішніх правил та процедур, не повинна отримувати вигоду від своїх правопорушень та уникати виконання своїх обов`язків. Ризик будь-якої помилки, зробленої органами державної влади, повинна нести держава, а помилки не повинні виправлятися за рахунок зацікавленої особи, особливо якщо при цьому немає жодного іншого приватного інтересу».
Таким чином, виходячи з принципу «належного урядування», та обставина, що відповідач є органом державної влади, який фінансується з Державного бюджету України не надає останньому права отримувати вигоду за рахунок приватної особи, яка діяла добросовісно.
В той же час, позовна вимога щодо стягнення компенсації сум податку з доходів фізичних осіб відповідно до пункту 2 Порядку виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.01.2004 № 44, задоволенню не підлягає, оскільки стягнення з відповідача середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні є формою відповідальності роботодавця за несвоєчасне проведення розрахунку із звільненим працівником, що передбачена ст.117 КЗпП України та не належить до грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового і начальницького складу (в тому числі відрядженими до органів виконавчої влади та інших цивільних установ), співробітниками Служби судової охорони у зв`язку з виконанням ними своїх обов`язків під час проходження служби.
З огляду на викладені обставини, з урахуванням наведених норм права, беручи до уваги правову позицію, викладену в постанові Великої Палати Верховного Суду від 13.05.2020 у справі №810/451/17, колегія суддів доходить висновку про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог шляхом визнання протиправною бездіяльності відповідача та стягнення з військової частини НОМЕР_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 30.12.2018 (наступний день після звільнення) по 31.01.2020 (день проведення остаточного розрахунку) в сумі 117378,16 грн.
На підставі вищенаведеного, колегія суддів вважає, що невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права, неправильне тлумачення закону, призвели до неправильного вирішення справи, а тому рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню повністю з ухваленням нової постанови про часткове задоволення позовних вимог.
Керуючись ст.ст.243, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,–
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 07 травня 2020 року скасувати та ухвалити нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 – задовольнити частково. 
Визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не проведення повного розрахунку при звільненні ОСОБА_1 .
Стягнути з Військової частини НОМЕР_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ,) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_4 ) середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 30 грудня 2018 року по 31 січня 2020 року в сумі 117378,16 грн (сто сімнадцять тисяч триста сімдесят вісім грн 16 коп.).
В іншій частині позовних вимог – відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів, з урахуванням положень ст. 329 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Текст постанови виготовлено 05 жовтня 2020 року.

Головуючий суддя                                                                                          Н.В.Безименна

Судді                                                                                                              Л.В.Бєлова

                                                                                                              А.Ю.Кучма