ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 642/7381/18                                        Головуючий суддя І інстанції Гримайло А. М.
Провадження № 22-ц/818/3888/20                        Суддя доповідач Яцина В.Б.
Категорія: Спори, що виникають із договорів надання послуг

П О С Т А Н О В А
 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 листопада 2020 року                                                        м. Харків.
Харківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:
головуючого        Яцини В.Б.,
суддів колегії        Бурлака І.В., Хорошевського О.М.,
розглянувши у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи апеляційну скаргу ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 на рішення Ленінського районного суду м. Харкова від 03 червня 2020 року, ухвалене у складі судді Гримайло А.М., по цивільній справі за позовом Публічного акціонерного товариства «Харківміськгаз» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості у вигляді вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу,

В С Т А Н О В И В :

У грудні 2018 року до Ленінського районного суду м. Харкова звернулось ПАТ «Харківміськгаз» з позовом до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості у вигляді вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу. Свої позовні вимоги ПАТ «Харківміськгаз» обґрунтовано тим, що відповідач користується домоволодінням за адресою: АДРЕСА_1 , помешкання обладнано газовими приладами: ПГ-4, котел 2 од., ПЛГ.
Представниками ПАТ «Харківміськгаз» 15.01.2018 при огляді газового обладнання за адресою: АДРЕСА_1 , було встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем, а саме: несанкціоноване втручання в роботу газового лічильника ВК G6T № 32401896 . Про що згідно глави 5 розділу XI Кодексу, складено відповідний Акт про порушення № 113 від 15.01.2018, підписаний відповідачем. На підставі виявленого порушення, 31.08.2018 було складено розрахунок вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу. В зв`язку з чим просить суд стягнути з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Харківміськгаз» заборгованість у розмірі 129063 грн 65 коп.

Рішенням Ленінського районного суду м. Харкова від 03 червня 2020 року задоволено позовні вимоги ПАТ «Харківміськгаз» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості у вигляді вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу.
Стягнуто з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на користь ПАТ «Харківміськгаз» (п/р НОМЕР_2 АБ «Кліринговий дім», м. Київ. МФО 300647) заборгованість у вигляді вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу в сумі 129 063 (сто двадцять дев`ять тисяч шістдесят три) грн 65 коп.
Стягнуто з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на користь ПАТ «Харківміськгаз» (п/р НОМЕР_2 АБ «Кліринговий дім», м. Київ, МФО 300647) судовий збір в сумі 1935 грн 95 коп.

В апеляційній скарзі адвокат Бєлінський О.В., який діє в інтересах  ОСОБА_1 , просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову.
В обґрунтування скарги із посиланням на п. 8 глави 10 Кодексу газорозподільних систем зазначив, що у Акті експертизи лічильника газу від 18 січня 2018 року відсутній підпис голови комісії Шаманова С.О. Також у акті відсутній запис про відмову від підпису голови комісії Шаманова С.О. , а отже такий доказ (Акт експертизи лічильника газу від 18 січня 2018 року) не є допустимим, а сама експертиза - незаконною, що свідчить про те, що у матеріалах справи відсутні допустимі докази про проведення експертизи газового лічильника ВК вбТ № 32401896, а отже відсутній зафіксований факт втручання у роботу газового лічильника.
Вказав також, що в Акті відсутні відомості про експерта, а саме: ім`я, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта та відсуне попередження про відповідальність за завідомо неправдивий висновок. У зв`язку з чим зазначений акт не є експертизою.
Послався на те, що у Розрахунку вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за цінами закупівлі ПАТ «Харківміськгаз» від 31.08.2018 на підставі акту про порушення від 15.01.2018 №113 за період з 15.07.2017 по 14.01.2018 відсутня калькуляція та обґрунтування суми, що є вимогою та не показано, яким чином вирахувано вказані суми.
На думку адвоката Бєлінського О.В., є підстави вважати, що зазначені у Розрахунку суми можуть бути більшими за середньомісячний обсяг споживання за аналогічний період минулого року або середньомісячний обсяг споживання на аналогічну опалювану площу.
Вважає, що розрахунок вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за цінами закупівлі ПАТ «Харківміськгаз» від 31.08.2018 складено на підставі Акту про порушення від 15.01.2018 №113, який не встановлює факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, а лише висловлює сумнів у правильній роботі лічильника та висловлює підозру у несанкціонованому втручанні в роботу ЗВТ.

ПАТ «Харківміськгаз» суду було надано відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач просить останню залишити без задоволення, а оскаржене рішення - без змін.
Товариством вказано, що експертиза лічильнику газу проводилась 18.01.2018 у сервісному центрі з ремонтів і повірки газових лічильників ПАТ «Харківміськгаз» відповідно до та з дотриманням процедури, передбаченої Кодексу газорозподільних систем, в присутності Споживача, який відмовився від підпису. Судом встановлено, що під час проведення експертизи 18.01.2018 комісією ПАТ «Харківміськгаз» спільно з ДП «Укрметртестстандарт» було виявлено втручання в газовий лічильник, а саме: Пломба на відліковому пристрої не відповідає зразку заводу виробника. Захисна охоронна пломба Бар`єр ПАТ «Харківміськгаз» пошкодження, зверху на пошкоджену пломбу наклеєно підробну візуально схожу на пломбу ПАТ «Харківміськгаз». При відкритті відлікового пристрою виявлено механічні пошкодження відлікового пристрою зсередини, механічні пошкодження відлікових колес. За результатами повірки Державним підприємством «Всеукраїнський державний науково виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації та захисту прав споживачів» ДП «УКРМЕТРТЕСТСТАНДАРТ» Довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 39-1-4/0229 ЦСБ 144Е від 18.01.2018 та встановлено, що засіб вимірювальної техніки не відповідає вимогам п.п. 6.4.1 та 6.9.1 Р50-071-98 «Лічильники газу побутові. Методи та засоби перевірки».
Зазначено, що експертизу ЗВТ та/або пломби проводить комісія, до складу якої має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Крім того, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику від метрологічної організації та територіального органу Регулятора. Тобто, вимоги щодо складу комісії з боку ПАТ «Харківміськгаз» відповідають вимогам чинного законодавства. А відсутність підпису свідчить лише про відсутність певного представника складу комісії в момент дослідження та проведення експертизи.
Вважає, що всі дії ПАТ «Харківімськгаз» щодо складання акту про порушення, а також супутніх актів, складу комісії та проведення експертизи відповідають встановленим нормами права, а доводи Відповідача щодо неправомірності зазначених актів безпідставними.
Зауважено, що у разі незгоди з висновками проведеної експертизи лічильника відповідач мала право самостійно звернутись до незалежної експертної установи, проте таким правом не скористалась, а з огляду на те, що саме споживач здійснює витрати газу та оплату за нього, тому в першу чергу в їх зменшенні саме він зацікавлений, що виключає доцільність втручання у конструкцію лічильника будь-якої іншої особи, якій би це було вигідно, окрім самого споживача.
Вказано, що посилання представника відповідача (апелянта), що позивачем було неправомірно та невірно проведено розрахунок вартості не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу - безпідставні, оскільки його було проведено відповідно до вимог Кодексу ГРМ, натомість контр розрахунок до суду першої інстанції надано не було. Матеріалами справи не спростовується наявність заборгованості у позивача за використання не облікованого об`єму природного газу, визначеного за граничними об`ємами споживання на загальну вартість 129 063,65 грн.

Частина третя статті 3 ЦПК України передбачає, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, лише якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Відповідно до ст. 368 ЦПК України суд апеляційної інстанції розглянув справу за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими для апеляційного провадження, які передбачені у ч. 1 ст. 369 ЦПК України, з огляду на зміст позову та його ціну, без повідомленням учасників справи. 
Згідно до ч. 13 ст. 7 ЦПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.
Відповідно до вказаних норм ЦПК України, вислухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.
У статті 376 ЦПК України визначені наступні підстави для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення:
1. Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:
1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;
4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
У статті 263 ЦПК України визначено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Вказаним вимогам рішення суду не повністю відповідає.
Задовольняючи вимоги позову, суд першої інстанції свої висновки мотивував тим, що відповідачем порушено норми Кодексу газорозподільних систем, а саме п.п.3 п. 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу, а саме порушення споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу)
Суд вважав, що позивачем надано достатньо доказів на підтвердження своїх позовних вимог, а тому позовні вимоги ПАТ «Харківміськгаз» підлягають задоволенню.
Колегія суддів не погоджується з такими висновками районного суду.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 проживає за адресою: АДРЕСА_1 . Житловий будинок за вищевказаною адресою обладнано газовими приладами: ПГ-4, котел 2 од., ПЛГ.
Суд вважав встановленим, що представниками ПАТ «Харківміськгаз» 15.01.2018 при огляді газового обладнання за адресою: АДРЕСА_1 , було встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем, а саме: несанкціоноване втручання в роботу газового лічильника ВК G6T № 32401896 . Про що згідно глави 5 розділу XI Кодексу, складено відповідний Акт про порушення № 113 від 15.01.2018, підписаний відповідачем.
На підставі виявленого порушення, представниками Оператора ГРМ, лічильник газу в домоволодінні за вищевказаною адресою було демонтовано та направлено на експертизу в центр повірки промислових і побутових лічильників та приладів обліку ПАТ «Харківміськгаз», про що складено відповідний акт про виявлені порушення та протокол про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи № 113 від 15.01.2018 та повідомлено про час і місце проведення експертизи.
Суд першої інстанції також послався на те, що під час проведення експертизи 18.01.2018 комісія ПАТ «Харківміськгаз» спільно з ДП «Укрметртестстандарт» було виявлено втручання в газовий лічильник, а саме: Пломба на відліковому пристрої не відповідає зразку заводу виробника. Захисна охоронна пломба Бар`єр ПАТ «Харківміськгаз» пошкодження, зверху на пошкоджену пломбу наклеєно підробну візуально схожу на пломбу ПАТ «Харківміськгаз», при відкритті відлікового пристрою виявлено механічні пошкодження відлікового пристрою зсередини, механічні пошкодження відлікових колес, про що складено акт експертизи та видано довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 39-1-4/0229 ЦСБ 144Е від 18.01.2018.
На підставі виявленого порушення протоколом від 31.08.2018 постійно діючої комісії ПАТ «Харківміськгаз» з питань, пов`язаних з розглядом актів про порушення, які складені внаслідок виявлення порушень побутовим споживачем вимог Кодексу газорозподільних систем, було задоволено акт про порушення та складено розрахунок вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за цінами закупівлі ПАТ «Харківміськгаз» від 31.08.2018 у розмірі 129063 грн 65 коп. за період 15.07.2017 по 14.01.2018.
Нормами ч. 1 ст. 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
За правилом ч. 1 ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Приписами ст. 22 ЦК України встановлено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.
Як вбачається з Акту експертизи від 18 січня 2018 року лічильника газу, що належить споживачу ОСОБА_1 , в якому встановлено ознаки втручання, - він не підписаний головою експертної комісії Шамановим С.О. та споживачем, на Акті експертизи також зазначено, що споживач від підпису відмовився (а. с. 9). Колегія суддів відхиляє доводи представника позивача щодо допустимості відсутності підпису певного члену складу комісії, за їх необґрунтованістю, оскільки у даному випадку відсутній підпис не представника, а голови експертної комісії, який є обов`язковим. 
Суд першої інстанції всупереч положенням ст. 89 ЦПК України не надав належної оцінки згаданим недолікам Акту експертизи та тому факту, що відмова споживача від підпису ніким не посвідчена, внаслідок чого такий Акт експертизи не можна вважати допустимим та достовірним доказом, на підставі якого можна встановити дійсні обставини справи.
Як вбачається з Акту про порушення № 113 від 15 січня 2018 року згаданий в Акті експертизи лічильник газу був вилучений на підставі підозри у несанкціонованому втручанні у його роботу. 
При цьому ніяких конкретних фактів порушення у його роботі чи ознак несанкціонованого втручання у його роботу, як це передбачено п. 7 гл. 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем (щодо пошкодження пломб або лічильника газу, наявності зміни параметрів параметризації обчислювача чи компенсатора об`єму газу; непрацездатності лічильника газу; наявності ознак несанкціонованого втручання в роботу лічильника; наявності несанкціонованого газопроводу; несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу) - згаданий Акт про порушення № 113 від 15.01.2018 не містить (а. с. 7). 
Такий недолік щодо обов`язкового змісту Акту про порушення свідчить про його необґрунтованість. В Акті не зазначені законні сумніви у роботі лічильника газу, що не надавало ПАТ «Харківгаз» право ініціювати проведення експертизи лічильника.
В матеріалах справи відсутні інші - належні, допустимі, достовірні та достатні у розумінні ст.ст. 76-80 ЦПК України докази на підтвердження підозри у несанкціонованому втручанні у роботу газового лічильника з боку відповідача. 
Всупереч передбаченому ст.ст. 12, 81 ЦПК України процесуальному обов`язку позивач визначених ст.ст. 76-80 ЦПК України доказів до суду першої та апеляційної інстанції на спростування вищевказаних заперечень та доводів скарги відповідача - не надав.
Суд апеляційної інстанції також зважає на те, що призначена по справі за клопотанням відповідача судова експертиза газового лічильника не була проведена з причини не надання ПАТ «Харківміськгаз» об`єкту дослідження - лічильника газу ВК G6, заводський номер 32401896 та несплати відповідачем витрат на її проведення в сумі 6280,00 грн. (а.с. 65, 93). 
При недоведеності позивачем факту втручання у газовий лічильник споживача, покладення на відповідача обов`язку спростувати висновки відомчої експертизи, яка була проведена відповідачем без його участі, - є непропорційним процесуальним тягарем, що порушує принцип змагальності, передбачений ст. 12 ЦПК України, згідно з яким учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом.
Згідно п. 6 глави 9 розділу Х Кодексу якщо за результатами позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ (ЗВТ) буде підтверджена його невідповідність нормативними документами у сфері метрології та/або факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках за відсутності дублюючого чи підмінного ВОГ (ЗВТ) або припинення газопостачання об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період порушення та відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується у порядку, визначеному розділом ХІ цього Кодексу, зі складанням акту про порушення.
Таким чином, за недоведеності несанкціонованого втручання відповідачем в роботу лічильника у даному випадку відсутні підстави для застосування п.п.3 п. 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, та стягнення безпідставно нарахованих позивачем необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу. 
Тому у задоволення позову ПАТ «Харківміськгаз» слід відмовити, за його недоведеністю. Наведені у скарзі доводи є обґрунтованими та спростовують висновки суду. 
Оскільки суд першої інстанції ухвалив оскаржене рішення за недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; при невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, дійсним обставинам справи; при неправильному застосуванні норм матеріального права, то відповідно до п.п. 2-4 ч. 1 с. 376 ЦПК України суд апеляційної інстанції скасовує оскаржене рішення суду повністю та ухвалює нове рішення про відмову у задоволенні позову, за його недоведеністю.
Представник відповідача ОСОБА_1 - адвокат Бєлінський О.В. просить суд апеляційної інстанції стягнути з ПАТ «Харківміськгаз» (код за ЄДРПОУ 03359552) на користь ОСОБА_1 судові витрати на професійну правничу допомогу, пов`язані з розглядом справи у розмірі 20 000 грн. На обґрунтування надав розрахунок та квитанції про сплату ОСОБА_1 . Адвокатському об`єднанню «Раскосов лойес груп» 10 000 + 10 000 = 20 000 грн на оплату за договором про надання правової допомоги № 1-28/03-19 від 28.03.2020 гонорар по справі № 642/7381/18. Належність адвоката Бєлінського О.В. до згаданого адвокатського об`єднання підтверджується належними ордерами, а сплата витрат квитанціями № 20841627 від 22.05.2019 на суму 10000 грн та № 35 від 22.05.2019 на суму 10000 грн (а. с. 99, 172, 173). Однак зазначена в акті робота в суді першої інстанції по представництву інтересів клієнта у судовому засіданні, яка зазначена тривалістю 1 год за 1500 грн, а всього на 4500 грн (а. с. 163) не відповідає дійсності, оскільки згідно з протоколом судового засідання від 09.04.2019 судове засідання тривало 3 хвилини (а. с. 48), а судові засідання 24.05.2019 - 30 хв. (а. с. 53-54), 03.06.2020 - 14 хвилин (а. с. 101-102), а всього - 47 хв. Тому заявлені до відшкодування судові витрати на оплату послуг професійної правничої допомоги слід зменшити на 3000 грн, тобто до 17000 грн, які відповідно до ст. 141 ЦПК України за результатами апеляційного розгляду справи підлягають стягненню з позивача на користь відповідача разом з 2903,93 грн сплаченого відповідачем судовим збором за подачу апеляційної скарги (а. с. 118), а всього - 19903,93 грн.
Керуючись п. 2 ч. 1 ст. 374, ст.ст. 376, 381-384, 389-391 ЦПК України, суд апеляційної інстанції

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 - задовольнити.
Рішення Ленінського районного суду м. Харкова від 03 червня 2020 року - скасувати.
У задоволенні позову Публічного акціонерного товариства «Харківміськгаз» - відмовити.
Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Харківміськгаз» (61004, Харківська обл., місто Харків, вулиця Москалівська, будинок 57/59, код за ЄДРПОУ 03359552) на користь ОСОБА_1 в порядку відшкодування судових витрат по справі 19903 (дев`ятнадцять тисяч дев`ятсот три) гривні 93 копійки.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду лише у випадках, передбачених п. 2 ч. 3 ст. 389 ЦПК України.
Повний текст судового рішення складено 25 листопада 2020 року.

Головуючий                                                        В.Б. Яцина.

Судді колегії                                                        І.В. Бурлака.

                                                                       О.М. Хорошевський.