Постанова
Іменем України
 
10 грудня 2020 року                                                                              
м. Київ
 
справа № 398/3319/17
провадження № 51-130км20
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
головуюча                                        ОСОБА_1 ,
судді:                                                 ОСОБА_2 , 
ОСОБА_3 ,
 
секретар судового засідання      ОСОБА_4 ,
учасники судового провадження:
прокурор                                          ОСОБА_5 ,
захисник                                           ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
засуджений                                     ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
 
розглянув у судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 05 березня 2019 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 30 липня 2020 року у кримінальному провадженні стосовно
 
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженого за ч. 3 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі – КК України).
 
І. Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
Вимогою захисника до Верховного Суду (далі – Суд) є зміна ухвалених стосовно ОСОБА_7 судових рішень із перекваліфікацією дій останнього із ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України.
Цю вимогу мотивує неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки за відсутності вчиненого нападу на потерпілого суд не мав кваліфікувати дії обвинуваченого як розбій. Також, з огляду на те, що обвинувачений таємно викрав майно із проникненням до житла, а лише після цього був виявлений потерпілим, який не здогадувався про викрадення його речей до проведеного обшуку, то такі дії ОСОБА_7 мали бути кваліфіковані як незакінчений замах на крадіжку, поєднану із проникненням у житло. Просить за цим обвинуваченням призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк три роки із звільненням від його відбування з випробуванням на підставі статей 75, 76 КК України.
 
Вимогою засудженого ОСОБА_7 до Суду є скасування ухвалених стосовно нього рішень із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
На обґрунтування своєї вимоги зазначає про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, аналогічно за доводами касаційної скарги його захисника, тобто стверджує про необхідність правильної кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України.
Також вказує, що судовий розгляд у суді першої інстанції було проведено незаконним складом суду, оскільки відбулася заміна судді, після чого не розпочали розгляд з підготовчого засідання; обшук та слідчий експеримент у домоволодінні потерпілого був проведений за відсутності ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення такої слідчої дії, що свідчить про недопустимість цих доказів.
Крім того, зазначає, що суди допустили неповноту судового розгляду, зокрема не з`ясували чи міг становити загрозу ніж, розмір якого не встановлено, безпідставно взяли до уваги суперечливі показання потерпілого, а при призначенні покарання вказали на його попередні судимості, що не має відношення до обставин цього провадження.
 
II. Позиції інших учасників судового провадження щодо поданої касаційної скарги
У судовому засіданні засуджений та захисник підтримали касаційні скарги, прокурор заперечував проти задоволення касаційних скарг. 
 
III. Зміст оскаржуваних судових рішень та обставини у кримінальному провадженні, встановлені судами
Суд першої інстанції, рішення якого оскаржується
За вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 05 березня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років із конфіскацією всього належного йому майна.
Вироком суду також вирішено питання щодо процесуальних витрат та долю речових доказів.
Суд апеляційної інстанції
Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 03 грудня 2019 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 задоволено частково.
Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 05 березня 2019 року стосовно ОСОБА_7 змінено.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
У решті вирок суду залишено без зміни.
Суд касаційної інстанції
Постановою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 28 травня 2020 року касаційну скаргу прокурора задоволено частково.
Ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 03 грудня 2019 року стосовно засудженого ОСОБА_7 скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Суд апеляційної інстанції, рішення якого оскаржується
Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 20 липня 2020 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 залишено без задоволення, а вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 05 березня 2019 року стосовно засудженого ОСОБА_7 – без зміни. 
 
Обставини у кримінальному провадженні, встановлені судами
28 липня 2017 року у період з 14:10 до 14:50 ОСОБА_7 , маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість за вчинення злочинів проти власності, у тому числі будучи особою, яка раніше вчиняла розбій, діючи умисно, маючи умисел на незаконне заволодіння чужим майном, за попередньою змовою із невстановленою досудовим слідством особою, прибули до домоволодіння                        АДРЕСА_1 . 
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на викрадення чужого майна, ОСОБА_7 разом із невстановленою слідством особою, скориставшись відсутністю власника домоволодіння, шляхом пошкодження вікна проникли до приміщення вищевказаного будинку, звідки таємно зі шкатулки, яка знаходилась на тумбі в спальній кімнаті, викрали ювелірні вироби, вартість яких згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи від 13 вересня 2017 року № 3017 становить 5 308,57 грн. 
У подальшому, перебуваючи на кухні вказаного будинку, розуміючи, що їх протиправні дії було помічено власником домоволодіння ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, дістав розкладний ніж та почав погрожувати останньому, подолавши у такий спосіб можливість потерпілого до протидії та викликавши у нього острах, що становило реальну загрозу для життя та здоров`я ОСОБА_9 . 
Після цього ОСОБА_7 , разом із невстановленою слідством особою залишив місце вчинення злочину, однак розпорядитися викраденим майном не зміг, оскільки був затриманий.
Отже, своїми протиправними умисними діями ОСОБА_7 вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, особою, яка раніше вчинила розбій, поєднаний з проникненням у житло, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 187 КК України.
 
IV. Норми процесуального права, правильність застосування яких оспорюється до Суду
Кримінальний процесуальний кодекс України (далі – КПК України)
Стаття 370. Законність, обґрунтованість і вмотивованість судового рішення
Частина 1. Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
 
V. Мотиви, з яких виходив Суд при ухваленні постанови, і положення закону, якими він керувався
Згідно з вимогами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
З урахуванням меж перегляду Судом судових рішень та підстав для їх скасування або зміни, визначених у ч. 1 ст. 438 КПК України, касаційний перегляд здійснено в частині перевірки доводів, викладених у касаційних скаргах, щодо посилань на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. 
Доводи у касаційних скаргах про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є необґрунтованими з таких підстав.
Як убачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції дійшов висновку, з яким погодився суд апеляційної інстанції під час нового розгляду, про наявність у діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.
Як видно з вироку, в ході розгляду провадження в суді першої інстанції на підставі досліджених доказів встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7  разом із невстановленою досудовим розслідуванням особою, попередньо домовившись між собою про крадіжку чужого майна, проникли до будинку потерпілого, де віднайшли речі та підготували їх до винесення за межі будинку, але не отримавши реальну можливість розпоряджатися ними, були викриті потерпілим. Незважаючи на це ОСОБА_7 , погрожуючи складним ножем потерпілому, який сприймав ці погрози як реальну небезпеку для свого життя та здоров`я, а томуне чинив опору, разом з невстановленою досудовим розслідуванням особою, продовжили свої злочинні дії, спрямовані на заволодіння майном потерпілого, після чого, заволодівши майном потерпілого, втекли з місця вчинення кримінального правопорушення. В подальшому майно, викрадене у потерпілого, а також ніж, яким ОСОБА_7 погрожував потерпілому, були вилучені у обвинуваченого, що підтверджується показаннями потерпілого  ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , даними протоколів затримання та огляду місця події тощо. 
Суд першої інстанції вказав у вироку, що в судовому засіданні не було оглянуто речовий доказ – складний ніж з пластмасовою ручкою чорного кольору, який було вилучено 28 липня 2017 року в ході огляду місця події, оскільки зазначений речовий доказ прокурором не було надано суду та учасники кримінального провадження не наполягали на цьому. Водночас ненадання стороною обвинувачення речового доказу – складного ножа – суду на дослідження шляхом його огляду не спростовує факти його наявності та погрози застосування цього ножа обвинуваченим, оскільки в протоколі огляду місця події від 28 липня 2017 року детально описано та сфотографовано вилучений складний ніж. Суд першої інстанції також встановив, що твердження сторони захисту про те, що обвинувачений не використовував ніж під час вчинення злочину, спростовується і показаннями потерпілого, свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які пояснили суду, що біля обвинуваченого в траві знайшли ніж та обвинувачений сказав, що то його ніж. Зазначені свідчення узгоджуються між собою та іншими дослідженими судом доказами.
На підставі аналізу наявних у провадженні доказів суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила розбій, за попередньою змовою групою осіб проник у житло потерпілого, де вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, а тому його дії слід кваліфікувати за ч. 3 ст. 187 КК України. 
Згідно з матеріалами провадження за ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 03 грудня 2019 року вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 05 березня 2019 року стосовно ОСОБА_7 було змінено, його дії перекваліфіковано на ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України з призначенням відповідного покарання. 
Постановою Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 28 травня 2020 року вищевказану ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 скасовано за касаційною скаргою прокурора та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
У вищевказаній постанові надано докладний аналіз розмежування кваліфікації злочинів – крадіжки та розбою. 
Як зазначено у цій постанові, суд апеляційної інстанції, перекваліфіковуючи дії обвинуваченого, не навів мотивів, з яких дійшов висновку про те, що ОСОБА_7 разом з невстановленою особою, будучи поміченим потерпілим, негайно припинили свої дії, направлені на таємне викрадення чужого майна, попри те, що ОСОБА_7 не залишив викрадене майно, а утримував його при собі, тобто не припинив реалізації свого умислу на незаконне заволодіння майном, із застосуванням ножа намагався втекти, а потерпілий усвідомлював вчинення щодо нього корисливого злочину.
При цьому апеляційний суд в ухвалі не спростував висновок суду першої інстанції про те, що дії ОСОБА_7 , розпочаті як крадіжка, переросли в розбій з огляду на те, що заволодіння майном припинено не було, а характер висловлених погроз застосування насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, висловлені з метою утримання майна, сприймалось останнім реально, що свідчить про наявність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.
 
Відповідно до п. 2 ст. 439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанцій при новому розгляді.
Вирішуючи при новому розгляді у суді апеляційної інстанції питання щодо кваліфікації дій  ОСОБА_7 , апеляційний суд урахував встановлені обставини, оцінив у сукупності наявні у провадженні докази та підтвердив висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості  ОСОБА_7 у вчиненні розбійного нападу за інкримінованими йому кваліфікаційними ознаками. 
Таким чином, твердження в касаційних скаргах щодо відсутності умислу на напад і погрозу життю потерпілого з метою заволодіння майном та безпідставність обвинувачення в розбійному нападі були предметом детального дослідження в судах першої та апеляційної інстанцій та в оскаржуваних судових рішеннях їм дано належну оцінку. 
 
З такою оцінкою погоджується і Суд та вважає, що за встановлених судами фактичних обставин провадження дії ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187 КК України кваліфіковано правильно. Вирок та ухвала відповідають вимогам ст. 370 КПК України. 
Суд зазначає, що якщо особа вчиняла крадіжку, а потім, захоплена на місці злочину, почала втікати без майна, застосовуючи чи погрожуючи застосуванням небезпечного для життя чи здоров`я насильства лише з метою уникнути затримання, а не утримання викраденого майна, то в такому разі її дії слід кваліфікувати лише як замах на крадіжку та за наявності як відповідний злочин – результат опору та насильства
Водночас коли насильство, небезпечне для життя і здоров`я потерпілого, чи реальна погроза негайно його застосувати є засобом заволодіння майном або його утримання, таке насильство має юридичне значення як складова частина дій особи, пов`язаних із заволодінням майном потерпілого.
Саме насильство щодо потерпілого у момент заволодіння чи тримання майна створює розбій, хоча б таке заволодіння майном розпочалось таємно.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок, ретельно перевірив доводи, зазначені в апеляційних скаргах обвинуваченого і його захисника, що є аналогічними викладеним в їх касаційних скаргах, та спростував ці доводи з наведенням докладних мотивів прийнятого рішення. Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
 
Що стосується доводів у касаційній скарзі засудженого про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які він висловив лише на етапі повторного касаційного перегляду провадження, то Суд не вважає їх обґрунтованими.
Зокрема, доводи засудженого про те, що обшук та слідчий експеримент у домоволодінні потерпілого було проведено за відсутності ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення такої слідчої дії, що, на його думку, свідчить про  недопустимість цих доказів, не відповідають вимогам кримінального закону. Так, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 було затримано без ухвали слідчого судді в порядку п. 2 ч. 2 ст. 207 КПК України безпосередньо після вчинення ним злочину, про що складено відповідний протокол. Як встановив суд першої інстанції, згідно з протоколом затримання від 28 липня 2017 року під час затримання  ОСОБА_7 проведено його особистий обшук та вилучено ювелірні прикраси, що відображено у протоколі.
Також з матеріалів провадження видно, що в ході досудового розслідування 08 вересня 2017 року проведено слідчий експеримент у домоволодінні потерпілого ОСОБА_9 за участю та добровільною згодою останнього. 
Доводи засудженого про порушення принципу незмінності складу суду також є безпідставними, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що суд відповідно до положень ч. 2 ст. 319 КПК України прийняв рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно процесуальні дії, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді. При цьому сторони кримінального провадження не наполягали на новому проведенні процесуальних дій, що вже були здійсненні судом до заміни судді, а суддя ОСОБА_12 , який замінив суддю ОСОБА_13 , ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, був згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважав недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді.
 
VI. Висновки Суду по суті вимог касаційних скарг
У касаційних скаргах засудженого та захисника не наведено доводів, які спростовували би правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 та кваліфікації його дій. 
Даних про неправильне застосування кримінального закону або істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для зміни або скасування судових рішень, матеріали провадження не містять. 
Таким чином, підстав для задоволення касаційних скарг не встановлено.
 
Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
у х в а л и в:
 
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 05 березня 2019 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 20 липня 2020 року у кримінальному провадженні стосовно засудженого ОСОБА_7 залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:

 
ОСОБА_1                                               ОСОБА_2                                     ОСОБА_3