СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" листопада 2020 р.                                                            Справа № 922/1010/20  

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Білоусова Я.О., суддя
Крестьянінов О.О., суддя  Шевель О.В. 
за участю секретаря судового засідання Діденко Ю.В. 

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Престиж Строй Плюс" (вх. №2252 Х/2) на рішення Господарського суду Харківської області від 11.08.2020 у справі №922/1010/20 (прийняте у приміщенні Господарського суду Харківської області суддею Аріт К.В., повний текст рішення складено та підписано 19.08.2020) 
за позовом Керівника Харківської місцевої прокуратури №4, м.Харків, в інтересах держави в особі Золочівської районної державної адміністрації Харківської області, смт. Золочів Харківської області,   
до 1. Сектору культури та туризму Золочівської районної державної адміністрації Харківської області, смт. Золочів Харківської області,   
2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Престиж Строй Плюс", м. Харків,   
про  визнання недійсним договору та стягнення 242 400,00 грн,          

ВСТАНОВИЛА:

В квітні 2020 року керівник Харківської місцевої прокуратури №4 в інтересах держави в особі Золочівської районної державної адміністрації Харківської області звернувся до Господарського суду Харківської області з позовом до Сектору культури та туризму Золочівської районної державної адміністрації Харківської області, Товариства з обмеженою відповідальністю "Престиж Строй Плюс" про визнання недійсним договору №34 від 12.09.2018 на розробку проектної документації по об`єкту "Реконструкція будівлі Комунального початкового спеціалізованого мистецького навчального закладу "Золочівська дитяча музична школа" і благоустрою території за адресою: пров.Шкільний, 1, смт.Золочів Харківської області (коригування)", а також про стягнення 242 400,00 грн.
Рішенням Господарського суду Харківської області від 11.08.2020 позов задоволено повністю.
Визнано недійсним договір №34, укладений 12.09.2018 між Сектором культури та туризму Золочівської районної державної адміністрації Харківської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Престиж Строй Плюс" на розробку проектної документації по об`єкту: "Реконструкція будівлі Комунального початкового спеціалізованого мистецького навчального закладу "Золочівська дитяча музична школа" і благоустрою території за адресою: пров.Шкільний, 1 смт.Золочів Харківської області (коригування)".
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Престиж Строй Плюс" на користь Сектору культури та туризму Золочівської районної державної адміністрації Харківської області сплачені кошти за договором №34 від 12.09.2018 в загальній сумі 242 400,00 грн.
Стягнуто з Сектору культури та туризму Золочівської районної державної адміністрації Харківської області на користь прокуратури Харківської області 5 738,00 грн судового збору.
Рішення суду обґрунтовано тим, що проведення закупівлі без її попереднього планування, з оприлюдненням відповідного плану на веб-порталі повноважного органу, свідчить про недотримання принципів закупівлі, визначених ст.3 Закону України “Про публічні закупівлі", зокрема відкритості та прозорості закупівель. Крім того, як зазначено в рішенні, в порушення вимог ч.3 ст.2 Закону України “Про публічні закупівлі", яка передбачає обов`язок оприлюднення звіту про укладені договори в системі електронних закупівель, відповідно до п.7 ч.1 ст.10 цього Закону протягом двох днів з дня його укладення у разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, звіт про проведення вказаної закупівлі не оприлюднено на https: prozorro.gm.ua., в зв`язку з чим суд дійшов висновку, що спірний договір був укладений з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі" та підлягає визнанню недійсним.
Щодо стягнення сплачених коштів за договором №34 від 12.09.2018 в загальній сумі 242400,00 грн суд зазначив, що враховуючи те, що спірний договір №34 від 12.09.2018 визнано судом недійсним, він не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю, у зв`язку з чим, сплачені відповідачу-2 за цим договором  кошти підлягають поверненню  відповідачу-1 в порядку ч.1 ст.216 ЦК України. Суд звернув увагу відповідача-2, що він не позбавлений права на відшкодування збитків в порядку ч.2 ст.216 ЦК України, оскільки його вини в порушенні порядку укладення договору публічних закупівель немає.
Товариство з обмеженою відповідальністю "Престиж Строй Плюс" з рішенням  суду першої інстанції не погодилось та звернулось до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 11.08.2020 у справі №922/1010/20, та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
Скарга обґрунтована тим, що судом рішення винесено без отримання належних доказів від місцевої прокуратури, як позивача, щодо відсутності річного плану закупівель, додатків та змін до нього на 2018 рік, хоча план з додатками та змінами існував та на його підставі укладався оспорюваний договір. Зазначає, що кожній зміні в річному плані закупівель на 2018 рік передувало засідання тендерного комітету, на якому ці зміни затверджувались та опубліковувались у строк визначений Законом. Предметом договору були роботи – розробка проектної документації по об`єкту «Реконструкція будівлі комунального початкового спеціалізованого мистецького закладу «Золочівська дитяча музична школа і благоустрій території за адресою: пров. Шкільний, 1, смт.Золочів Харківської області (коригування)». Ціна договору 242400,00 грн, що також узгоджується з п.1.1. спірного договору. З цього вбачається, що укладення даного договору стосувалось закупівлі саме робіт, а не послуг, та ціна робіт за договором не перевищила 1,5 мільйона гривень. Суд першої інстанції хибно зазначив, що спірний договір за своєю природою є договором про надання послуг, адже цей договір за своєю природою є договором на виконання робіт.
14.09.2020 до суду від Харківської місцевої прокуратури №4 надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№8646), в якому прокуратура проти апеляційної скарги заперечувала, просила рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Згідно з ч.1 ст.263 Господарського процесуального кодексу України учасники справи мають право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі протягом строку, встановленого судом апеляційної інстанції в ухвалі про відкриття апеляційного провадження.
Відповідно до    ст.118 Господарського процесуального кодексу України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Частиною 1 ст.119 Господарського процесуального кодексу України унормовано, що суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 07.09.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Престиж Строй Плюс" (вх. №2252 Х/2) на рішення Господарського суду Харківської області від 11.08.2020 у справі №922/1010/20 та, зокрема встановлено учасникам справи строк до 24.09.2020 для подання відзивів на апеляційну скаргу з доказами їх надсилання всім учасникам справи, встановлено учасникам справи строк до 28.09.2020 для подання заяв, клопотань, тощо. 
Проте, Харківською місцевою прокуратурою №4 відзив на апеляційну скаргу подано лише 01.10.2020. При цьому, остання не просить поновити пропущений строк подання відзиву на апеляційну скаргу. За таких обставин, колегія суддів вважає, що відзив на апеляційну скаргу Харківської місцевої прокуратури №4 слід залишити без розгляду.
28.10.2020 до суду від ТОВ "Престиж Строй Плюс" надійшло клопотання про долучення доказів (вх.№10370).
13.11.2020 до суду від Харківської місцевої прокуратури №4 надійшли письмові пояснення (вх.№11062).
Представники апелянта у судовому засіданні підтримали вимоги апеляційної скарги та просили суд її задовольнити.
Прокурор у судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечував, просив рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Інші учасники провадження у справі у судове засідання не прибули, про час та місце слухання справи були повідомлені належним чином ухвалою суду від 19.10.2020.
Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі доводи та вимоги,  колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 12.09.2018 між Сектором культури та туризму Золочівської районної державної адміністрації, замовником, та ТОВ "Престиж строй плюс", виконавцем, укладено договір №34, згідно з яким замовник доручив, а виконавець зобов`язався згідно з діючими нормами і правилами виконати роботи з розробки проектної документації по об`єкту: “Реконструкція будівлі Комунального початкового спеціалізованого мистецького навчального закладу “Золочівська дитяча музична школа” і благоустрою території за адресою провулок Шкільний, 1 в смт.Золочів Харківської області (коригування)”, а замовник зобов`язався прийняти та оплатити її вартість. Кількісні характеристики виконуваних за цим договором робіт визначаються кошторисом (додаток №2), які є невід`ємною частиною даного договору.   
Відповідно до п.3.1. договору ціна договору визначається згідно з протоколом погодження договірної ціни та складає 242400,00 грн, у тому числі ПДВ 20% - 40400,00 грн.
Умовами п.4.1. договору передбачено, що підставою для розрахунків є підписані представниками замовника та виконавця акти здачі-прийому робіт.
Замовник забезпечує фінансування робіт по мірі надходження бюджетних асигнувань на реєстраційний рахунок замовника. Такі умови фінансування виключають пред`явлення штрафних санкцій щодо оплати робіт (п.4.2. договору).
Згідно з п.5.2. договору термін виконання робіт визначаються сторонами у відповідності до умов договору та застосовуються до відносин між сторонами, які виникли до його укладення.
Пунктом 11.1. договору унормовано, що вартість робіт може корегуватися згідно виконавчого кошторису, але не може перевищувати ціну договору п.3.1.
Договір набирає чинності з моменту підписання і діє до 31 грудня 2018 року, а в частині розрахунків до повного їх виконання.
Протоколом погодження договірної ціни (додаток №1 до договору) засвідчено, що сторонами досягнуто згоди про величину договірної ціни на вищезгадані роботи (роботи з розробки проектно-кошторисної документації “Реконструкція будівлі Комунального початкового спеціалізованого мистецького навчального закладу “Золочівська дитяча музична школа” і благоустрою території за адресою провулок Шкільний, 1 в смт.Золочів Харківської області. Коригування”), яка визначається сумою 242400,00 грн, у т.ч. ПДВ 20% -40400,00 грн. Цей протокол є невід`ємною частиною договору і підставою для взаємних розрахунків та платежів між замовником та виконавцем.
12.09.2018 між сторонами складено та підписано акт №1 здачі-прийому проектної документації до договору про те, що виконана робота задовольняє умови договору. Договірна сума 242400,00 грн.
13.09.2018  Сектором культури та туризму Золочівської районної державної адміністрації платіжним дорученням №504 від 12.09.2018 перераховано ТОВ "Престиж строй плюс" 242400,00 грн.
13.09.2018 Сектором культури та туризму Золочівської районної державної адміністрації на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель prozorro.gov.ua опубліковано інформацію про план річної закупівлі на 2018 рік  на розробку проектної документації по об`єкту Реконструкція будівлі Комунального початкового спеціалізованого мистецького навчального закладу “Золочівська дитяча музична школа” і благоустрою території за адресою: провулок Шкільний,1 смт.Золочів Харківської області (коригування)” (ідентифікатор UА-Р-2018-09-13-005244-с). Згідно з планом розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі становитиме 242400,00 грн. Процедура закупівлі: без використання електронної системи. 
Колегія суддів дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, правильність застосування місцевим господарським судом норм процесуального та матеріального права, приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги виходячи з наступного.
Предметом судового розгляду у даній справі є позовна вимога прокурора в особі Золочівської районної державної адміністрації Харківської області про визнання недійсним договору №34 від 12.09.2018, укладеного між Сектором культури та туризму Золочівської районної державної адміністрації та ТОВ "Престиж строй плюс", з підстав недотримання сторонами під час його укладення приписів Закону України "Про публічні закупівлі".
Відповідно до частини першої статті 2 Господарського процесуального кодексу України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.
Статтею 4 Господарського процесуального кодексу України унормовано, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді до юрисдикції якого вона віднесена законом.
Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням (частина друга статті 4 Господарського процесуального кодексу України).
До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (частина третя статті 4 Господарського процесуального кодексу України).
Законом України від 02.06.2016 № 1401-VIII "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)", який набрав чинності 30.09.2016, до Конституції України внесені зміни, а саме Конституцію доповнено статтею 131-1, пункт 3 частини першої якої передбачає, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Стаття 53 Господарського процесуального кодексу України встановлює, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.
Відповідно до частини четвертої статті 53 Господарського процесуального кодексу України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.
Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону України від 14.10.2014 № 1697-VII "Про прокуратуру", який набрав чинності 15.07.2015.
Ця стаття визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина перша). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті (частина третя).
Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци 1 - 3 частини четвертої).
Системне тлумачення статті 53 Господарського процесуального кодексу України й абзацу першого частини третьої статті 23 Закону дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.
Колегія суддів звертає увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.
У Рішенні від 05 червня 2019 року № 4-р(II)/2019 Конституційний Суд України вказав, що Конституцією України встановлено вичерпний перелік повноважень прокуратури, визначено характер її діяльності і в такий спосіб передбачено її існування і стабільність функціонування; наведене гарантує неможливість зміни основного цільового призначення вказаного органу, дублювання його повноважень/функцій іншими державними органами, адже протилежне може призвести до зміни конституційно визначеного механізму здійснення державної влади її окремими органами або вплинути на обсяг їхніх конституційних повноважень.
Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно (п. 45-47 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18).
Оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, тому суд згідно з принципом juranovitcuria ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах (наведену правову позицію викладено у пункті 50 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц).
Як вже було зазначено, з позовом у даній справі до суду першої інстанції звернувся керівник Харківської місцевої прокуратури №4 в інтересах держави в особі Золочівської районної державної адміністрації Харківської області в порядку статті 131-1 Конституції України, статей 4, 53 Господарського процесуального кодексу України, статті 23 Закону України "Про прокуратуру".
В обґрунтування свого права на звернення в інтересах держави прокурор, з посиланням на ст. 23 Закону України “Про прокуратуру”, посилається на те, що захищати інтереси держави та реалізовувати функції власника мав Сектор культури та туризму Золочівської районної державної адміністрації Харківської області, який є розпорядником бюджетних коштів та установою, що уповноважена управляти майном. Разом з тим,  Сектор культури та туризму Золочівської районної державної адміністрації Харківської області не лише неналежно здійснює таке управління, але й сам допустив численні порушення вимог закону, що призвело до укладення протиправного договору, а тому є відповідачем за позовними вимогами.  Водночас, відповідно до п.1 Положення про Сектор культури та туризму Золочівської районної державної адміністрації Харківської області, затвердженого розпорядженням голови районної державної адміністрації №290 від 21.10.2016, Сектор культури та туризму Золочівської районної державної адміністрації Харківської області є структурним підрозділом районної державної адміністрації, у зв`язку з чим прокуратурою визначено позивачем у справі Золочівську районну державну адміністрацію Харківської області.
Зазначає, що укладаючи спірний договір без включення закупівлі до плану (додатку до нього),  Сектором культури та туризму Золочівської районної державної адміністрації Харківської області порушено принцип ефективного та прозорого здійснення закупівлі, створення добросовісної конкуренції у сфері закупівлі, недотримання принципу максимальної економії та ефективності, та як результат укладення договору з контрагентом, який не відповідає вимогам законодавства для такого виду робіт. Посилається на те, що, такі дії замовника фактично спрямовані на уникнення проведення процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі». Таким чином, звернення прокурора до суду спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно-значимого питання щодо належного розпорядження бюджетними коштами з метою захисту інтересів держави у сфері охорони дитинства. 
Тобто, навів підстави для звернення з позовом до суду в інтересах держави та визначив орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах - позивача у справі: Золочівську районну державну адміністрацію Харківської області. 
На підтвердження повідомлення позивача про таке звернення прокурором долучено до позову повідомлення в порядку частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" від 10.03.2020 №04-22-66-19.
Апеляційний господарський суд, досліджуючи питання дотримання прокурором вимог статті 23 Закону України "Про прокуратуру" щодо наявності підстав для здійснення представництва інтересів держави у спірних правовідносинах, зазначає наступне. 
Підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від органу, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.
Суд зобов`язаний дослідити: чи знав або повинен був знати відповідний орган про допущені порушення інтересів держави, чи мав відповідні повноваження для їх захисту, проте всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся.
Обставини дотримання прокурором процедури, встановленої частинами 3 та 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з`ясуванню судом незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах, оскільки відповідно до приписів статей 53, 174 ГПК України недотримання такої процедури унеможливлює розгляд заявленого прокурором позову по суті. У той же час відповідний уповноважений орган, виконуючи свої функції, не позбавлений можливості самостійно звернутися до суду з позовом з метою захисту інтересів держави.
При цьому, саме лише посилання у позовній заяві прокурора на те, що орган, уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження із захисту державних інтересів, без доведення цього відповідними доказами, не є достатнім для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом абзацу 2 частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 06.08.2019 у справі №910/6144/18, від 06.08.2019 у справі №912/2529/18, від 18.08.2020 у справі №914/1844/18, від 03.09.2020 у справі № 904/5575/18, від 28.08.2020 у справі № 913/131/19.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 наведено такі правові висновки.
Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо (п.п. 37-40).
При цьому, вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, суд не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи. Частиною сьомою статті 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що в разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження. Таким чином, питання про те, чи була бездіяльність компетентного органу протиправною та які її причини, суд буде встановлювати за результатами притягнення відповідних осіб до відповідальності. Господарсько-правовий спір між компетентним органом, в особі якого позов подано прокурором в інтересах держави, та відповідачем не є спором між прокурором і відповідним органом, а також не є тим процесом, у якому розглядається обвинувачення прокурором посадових осіб відповідного органу у протиправній бездіяльності (п.42).
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим (п. 43).
Колегія суддів зазначає, що прокурором до матеріалів справи надано повідомлення в порядку частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" від 10.03.2020 №04-22-66-19, проте доказів направлення чи отримання вказаного повідомлення позивачем матеріали справи не містять. 
Враховуючи наведені обставини, проаналізувавши доводи прокурора, наведені в обґрунтування наявності підстав для представництва, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про недотримання прокурором вимог абзацу третього частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" щодо попереднього повідомлення відповідного органу до звернення до суду з позовною заявою.
З огляду на наведене вище, апеляційний господарський суд зазначає, що саме лише посилання прокурора на порушення при укладенні договору №34 від 12.09.2018 вимог Закону України "Про публічні закупівлі", та невжиття Золочівською районною державною адміністрацією Харківської області відповідних заходів щодо усунення порушень при використанні бюджетних коштів, не є безумовними правовими підставами для здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави, оскільки за змістом абзацу 2 частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва.
Щодо наявності підстав звернення до суду з цим позовом в інтересах держави в особі Золочівської районної державної адміністрації Харківської області, колегія суддів зазначає наступне.
Прокурор, звертаючись до суду з позовом у даній справі в інтересах держави в особі Золочівської районної державної адміністрації Харківської області, вказував, що захищати інтереси держави та реалізовувати функції власника мав Сектор культури та туризму Золочівської районної державної адміністрації Харківської області, який є розпорядником бюджетних коштів та установою, що уповноважена управляти майном. Водночас, згідно з п.1 Положення про Сектор культури та туризму Золочівської районної державної адміністрації Харківської області, затвердженого розпорядженням голови районної державної адміністрації №290 від 21.10.2016, Сектор культури та туризму Золочівської районної державної адміністрації Харківської області є структурним підрозділом районної державної адміністрації. Відповідно до п.8.4. регламенту Золочівської районної державної адміністрації Харківської області, затвердженого розпорядженням голови районної державної адміністрації №104 від 22.05.2013, представництво інтересів структурних підрозділів районної державної адміністрації в судах та інших органах під час розгляду правових питань або спорів покладено на юридичний відділ Золочівської районної державної адміністрації. Таким чином, на думку прокурора, позивачем у даній справі є Золочівська районна державна адміністрація Харківської області.
Проте, суд апеляційної інстанції зазначає, що у спорах, які пов`язані з проведенням публічних закупівель, позивачами можуть бути декілька уповноважених органів, які здійснюють контроль і моніторинг у сфері публічних закупівель, в залежності від повноважень, в межах яких ці органи діють, та характеру спірних правовідносин (предмета та підстав позову). Такого висновку дійшла Велика Палата Верховного Суду при розгляді справи №912/2385/18.
Водночас положеннями нормативно-правових актів, які стосуються діяльності центральних органів виконавчої влади, не можуть бути визначені конкретні предмети і підстави позовів, з якими уповноважений орган має право звернутись до суду, оскільки зазначене було б неправомірним обмеженням повноважень такого органу у визначенні способу захисту та забезпечення здійснення судового захисту інтересів держави.
Так, відповідно до пункту 36 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.
Частинами 1, 4 статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.
Частиною третьою статті 1 Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 № 459, основними завданнями Мінекономрозвитку є забезпечення формування та реалізація державної політики у сфері державних та публічних закупівель. Повноваження здійснюються шляхом здійснення нормативно-правового забезпечення державного регулювання у сфері публічних закупівель, аналізу функціонування системи публічних закупівель, узагальнення практики здійснення закупівель, надання роз`яснень щодо застосування законодавства у сфері державних закупівель.
Вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17 та у постанові Касаційного господарського суду від 28.03.2019 у справі № 913/205/18.
Статтею 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель, який згідно із статтею 2 цього Закону є одним з головних завдань органу державного фінансового контролю, здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Відповідно до пункту 10 статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення), визначено що реалізуючи державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель, Державна аудиторська служба України, яка є центральними органами виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, має право звертатися до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Згідно з підпунктами 3, 4, 9 пункту 4 Положення, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель та моніторингу закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку право охоронюваним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.
Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).
Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень (аналогічний висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі № 826/9672/17).
З урахуванням наведеного Держаудитслужба є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель (аналогічний висновок у подібних правовідносинах щодо визначення позивачем у справі офісу Держаудитслужби викладено у постановах Верховного Суду від 15.05.2019 у справі 911/1497/18, від 30.07.2020 у справі № 904/5598/18).
Враховуючи викладене, у Державної аудиторської служби України як центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, є повноваження щодо звернення до господарського суду з позовами про визнання недійсними договорів про закупівлю товарів (послуг) за державні кошти.
Колегія суддів зазначає, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази того, що прокурор перед зверненням до суду перевірив, що захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження у сфері публічних закупівель.
Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що прокуратура всупереч статті 23 Закону України "Про прокуратуру" не вжила заходів щодо перевірки наявності підстав для представництва інтересів держави, а також наявність органів, які уповноважені відповідно до законодавства здійснювати захист таких інтересів у випадку їх порушення.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що у даному випадку немає передбачених законом виключних підстав, коли прокурор може звернутися до суду за захистом інтересів держави, адже безпідставно не зазначаючи належний орган, уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, який набуває статусу позивача, тобто особи, в інтересах якої подано позов про захист порушеного права та/або охоронюваного законом інтересу, та заявивши позов лише від імені органу, не наділеного законодавством повноваженнями у сфері публічних закупівель, прокурор не підтвердив правових підстав для представництва.
Прокурором також не доведено наявності інших чинників, що, відповідно до вищенаведених висновків Верховного Суду, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 (п.80 постанови), мають враховуватися при визначенні розумності строку подання прокурором позову - чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
Зважаючи на викладене, колегія суддів дійшла висновку про недоведеність прокурором підстав для представництва інтересів держави в даному випадку.
З метою забезпечення єдності судової практики у питанні застосування положень ГПК України у справах за позовами прокурорів Велика Палата Верховного Суду у справі № 912/2385/18 дійшла висновку, що якщо суд установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави вже після відкриття провадження у справі, то позовну заяву прокурора слід вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати. І в таких справах виникають підстави для застосування положень пункту 2 частини 1 статті 226 ГПК України (залишення позову без розгляду).
Відповідно до частин 1, 4 статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Таким чином, за встановлених обставин цієї справи позов прокурора слід залишити без розгляду з підстав, передбачених пунктом 2 частини 1 статті 226 ГПК України, в зв`язку з чим рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, як таке, що прийнято при неправильному застосуванні норм матеріального права.
Статтею 236 ГПК України передбачено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга є такою, що підлягає задоволенню частково, в зв`язку з чим рішення Господарського суду Харківської області від 11.08.2020 у справі №922/1010/20 слід скасувати, а позовну заяву керівника Харківської місцевої прокуратури №4 в інтересах держави в особі Золочівської районної державної адміністрації Харківської області слід залишити без розгляду.
Керуючись статтями 269, 270, п.4 статті 275, п.4 ч.1 статті 277, статтями 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів,

          ПОСТАНОВИЛА:
          
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Престиж Строй Плюс" задовольнити частково.
Рішення Господарського суду Харківської області від 11.08.2020 у справі №922/1010/20 скасувати. Позовну заяву керівника Харківської місцевої прокуратури №4 в інтересах держави в особі Золочівської районної державної адміністрації Харківської області залишити без розгляду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження до Верховного Суду передбачені статтями 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 25.11.2020. 

Головуючий суддя                                                                    Я.О. Білоусова
Суддя                                                                                           О.О. Крестьянінов 
Суддя                                                                                           О.В. Шевель