ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/18262/19                                                                               Суддя першої інстанції: Шулежко В.П.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  22 грудня 2020 року                                                                                       м. Київ
          
Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі: 
судді-доповідача          - Горяйнова А.М.,
суддів          - Костюк Л.О. та Файдюка В.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження у м. Києві апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Київській області на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 16 квітня 2020 року, яке ухвалене в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження), у справі за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Київській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення,

ВСТАНОВИЛА:

У вересні 2019 року ФОП ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, у якому просив визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДФС у Київській області (процесуальним правонаступником якого є Головне управління ДПС у Київській області) від 28 грудня 2018 року № 0017254001.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 квітня 2020 року вказаний адміністративний позов було задоволено.
Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову. Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального та процесуального права. Скаржник вказує на те, що під час проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 була виявлена відкоркована пляшка алкогольного напою без марки акцизного податку, що є порушенням вимог ч. 4 ст. 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального». 
Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, у якому зазначив, що Головне управління ДПС у Київській області не зазначило норму права, яка б зобов`язувала зберігати марки акцизного податку після відкриття алкогольних напоїв з метою їх реалізації на розлив у барах, кафе чи ресторанах. 
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України справа розглядається у порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Київській області залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 16 квітня 2020 року - без змін, виходячи з такого.
Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
У відповідності до от. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Судом встановлено та сторонами справи не заперечується, що основними видами діяльності ФОП ОСОБА_1 є код КВЕД 47.78 «роздрібна торгівля іншими невживаними товарами в спеціалізованих магазинах», код КВЕД 56.10 «діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування»; код КВЕД 56.30 «обслуговування напоями» та ін.
Позивач здійснює роздрібну торгівлю алкогольними напоями у магазині за адресою: АДРЕСА_1 , на підставі ліцензії серії АА № 028545 від 29 грудня 2017 року. 
Головне управління ДФС у Київській області провело фактичну перевірку магазину-кафе, що розташований за вказаною адресою, з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України у сфері виробництва і обігу підакцизної продукції, за результатами якої оформило актом від 11 грудня 2018 року № 634/10-36-40/ НОМЕР_1 .
Згідно із вказаним актом, під час проведення перевірки був установлений факт зберігання пляшки віскі «Nikka All Malt», 0,7 л, 40 % виробництва «The Nikka Whisky Distilling», Японія, по ціні 2100 грн 00 коп. без марки акцизного податку встановленого зразка. 
Такі дії ФОП ОСОБА_1 були визнані порушенням вимог ст. 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».
Позивач звернувся до Головного управління ДПС у Київській області із листом від 20 грудня 2018 року, у якому виклав заперечення на акт фактичної перевірки.
Листом від 28 грудня 2018 року № 9183/ФОП/10-36-40-00-10 відповідач повідомив ФОП ОСОБА_1 про відхилення вказаних заперечень.
На підставі акту фактичної перевірки Головне управління ДПС у Київській області винесло податкове повідомлення-рішення від 28 грудня 2018 року № 0017254001, яким застосувало до позивача штраф у розмірі 17000 грн 00 коп., що передбачений абз. 16 ч. 2 ст. 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального».
Вказане рішення контролюючого органу позивач оскаржив до Державної фіскальної служби України, однак у задоволенні скарги було відмовлено рішенням від 20 березня 2019 року № 12971/6/99-99-11-06-01-25.
Не погоджуючись із податковим повідомленням-рішенням від 28 грудня 2018 року № 0017254001, ФОП ОСОБА_1 звернувся до суду із адміністративним позовом про визнання його протиправним та скасування.
Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог ФОП ОСОБА_1 , суд першої інстанції керувався тим, що зберігання та реалізація алкогольних напоїв за наявності марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці або на іншій тарі згідно із законодавством розповсюджується на продаж повної (невідкоркованої) пляшки або іншої тари з алкогольним напоєм, натомість у разі реалізації у закладах алкогольних напоїв на розлив чинним законодавством не вимагається збереження марки акцизного податку на такій пляшці або іншій тарі.
Також суд першої інстанції прийшов до висновку, що виявлений під час фактичної перевірки алкогольний напій не є таким, що вважається немаркованим у розумінні п. 226.9 ст. 226 Податкового кодексу України. 
Суд першої інстанції також звернув увагу на те, що контролюючий орган не надав доказів реалізації алкогольного напою без марки акцизного податку, яким міг бути розрахунковий документ.
Під час розгляду і вирішення спору суд першої інстанції врахував позицію Верховного Суду, що викладена у постанові від 18 травня 2018 року у справі № 804/4921/17.
Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення адміністративного позову ФОП ОСОБА_1 , оскільки він знайшов своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи.
Основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом- сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями, тютюновими виробами та пальним, забезпечення їх високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального на території України визначає Закон України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» (далі - Закон).
Матеріально-правовою підставою для застосування до позивача штрафу став висновок контролюючого органу про порушення вимог абз. 16 ч. 2 ст. 17 Закону. Вказана норма права у редакції, що була чинною на час винесення оскаржуваного податкового повідомлення-рішення, передбачало, що до суб`єктів господарювання (у тому числі іноземних суб`єктів господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) у разі виробництва, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку, або з використанням тари, що не відповідає вимогам, визначеним частиною першою статті 11 цього Закону, застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у розмірі 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000 гривень.
Зміст виявленого порушення, згідно з актом від 11 грудня 2018 року № 634/10-36-40/ НОМЕР_1 полягав саме у зберіганні алкогольного напою без марки акцизного податку встановленого зразка. 
Відповідно до пп. 14.1.107 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України марка акцизного податку - спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів.
Згідно з п. 226.2. ст. 226 Податкового кодексу України наявність наклеєної в установленому порядку марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці (упаковці) алкогольного напою та пачці (упаковці) тютюнового виробу є однією з умов для ввезення на митну територію України і продажу таких товарів споживачам, а також підтвердженням сплати податку та легальності ввезення товарів.
За правилами п.п. 226.6, 226.7, 226.11 ст. 226 Податкового кодексу України маркуванню підлягають усі алкогольні напої з вмістом спирту етилового понад 8,5 відсотка об`ємних одиниць. Маркування вироблених в Україні алкогольних напоїв із вмістом спирту етилового до 8,5 відсотка об`ємних одиниць не здійснюється. 
Кожна марка акцизного податку на алкогольні напої повинна мати окремий номер, місяць і рік випуску марки та позначення про суму сплаченого акцизного податку за одиницю маркованої продукції, крім суми акцизного податку з реалізації суб`єктами господарювання роздрібної торгівлі алкогольних напоїв.
Ввезення на митну територію України, зберігання, транспортування, прийняття на комісію з метою продажу та продаж на митній території України не маркованих в установленому порядку алкогольних напоїв та тютюнових виробів забороняються.
У відповідності до п. 228.9 ст. 228 Податкового кодексу України відповідальність за недодержання порядку маркування, продажу алкогольних напоїв і тютюнових виробів, несплату чи несвоєчасну сплату податку несуть виробники (замовники), імпортери, продавці таких товарів та їх посадові особи відповідно до закону.
Як раніше зазначалося, під час проведення фактичної перевірки контролюючий орган виявив, що на місці реалізації алкогольних напоїв ФОП ОСОБА_1 - у магазині-кафе за адресою: АДРЕСА_1 , зберігається пляшка віскі «Nikka All Malt», 0,7 л, 40 % виробництва «The Nikka Whisky Distilling» без марки акцизного податку встановленого зразка.
Судом першої інстанції встановлено, що пляшка із вказаним алкогольним напоєм на час проведення фактичної перевірки була відкоркована, реалізація віскі здійснювалася позивачем на розлив. 
Для правильного вирішення цієї справи належить встановити наявність чи відсутність у ФОП ОСОБА_1 обов`язку забезпечувати зберігання марки акцизного податку, що містилася на пляшці алкогольного напою, яка реалізується на розлив, марки акцизного податку до повного продажу її вмісту. 
Колегія суддів враховує, що згідно з п. 226.1 ст. 226 Податкового кодексу України у разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв і тютюнових виробів чи ввезення таких товарів на митну територію України платники податку зобов`язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка акцизного податку розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару.
Зазначена норма права вказує на те, що відкупорювання (розкривання) товару призводить до втрати марки акцизного податку як документа у розумінні пп. 14.1.107 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України. Відкупорювання тари з алкогольним напоєм виключає можливість збереження на ній наклеєної марки акцизного податку. 
За таких обставин колегія суддів приходить до висновку про те, що обов`язок зберігати алкогольні напої з марками акцизного податку, в силу встановлених законом особливостей їх маркування, не може поширюватися на відкорковану тару, реалізація вмісту якої проводиться на розлив. 
Верховний Суд неодноразово зазначав, що вимоги щодо зберігання та реалізації алкогольних напоїв лише за умови наявності марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці або на іншій тарі розповсюджуються на невідкорковані підакцизні товари. Натомість у разі реалізації в закладах алкогольних напоїв на розлив законодавець не вимагає наявності марки акцизного податку на такій пляшці або іншій тарі, а також не покладає на суб`єктів підприємницької діяльності обов`язку зберігати розірвані марки акцизного податку після відкупорювання (розкривання) товару.
Така правова позиції викладена, зокрема, в постановах від 18 травня 2018 року у справі № 804/4921/17, від 08 листопада 2019 року у справі № 821/1144/16, від 29 липня 2020 року у справі № 810/4088/16. 
Суд першої інстанції правильно зазначив, що відповідачем не вказано де саме зберігались напої, чи містила тара, в яку розлито алкогольні напої, залишки слідів клею від відклеєної марки акцизного податку чи залишки самої марки акцизного податку та чи не була відклеєною марка акцизного податку, не вказано також номер партії та дату виробництва алкогольних напоїв, які в обов`язковому порядку зазначаються на кожній пляшці алкогольного напою. Посадовими особами податкового органу не відображено в акті детального опису зразків продукції, опису усіх дій, запитань і пропозицій, вчинених під час перевірки, для підтвердження факту вжиття інспекторами усіх передбачених законом заходів з метою підтвердження факту правопорушення.
Колегія суддів враховує, що разом з відзивом на адміністративний позов Головне управління ДПС у Київській області надало до суду матеріали фотофіксації, посилання на які містилося в акті фактичної перевірки. Разом з тим, низька якість таких матеріалів не дає зможу встановити наявність чи відсутність на пляшці з алкогольним напоєм ознак наклеювання марки акцизного податку.
У свою чергу позивач надав до суду первинні документи, які вказують на походження товару, а саме - його придбання у ТОВ «Бюро Вин». ФОП ОСОБА_1 надав суду копію видаткової накладної від 21 листопада 2017 року № 71547, товарно-транспортної накладної від 21 листопада 2017 року № БВ00071547. 
За таких обставин колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що адміністративний позов ФОП ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення Головного управління ДФС у Київській області від 28 грудня 2018 року № 0017254001 є законним, обґрунтованим і таким, що підлягає задоволенню. 
Доводи апеляційної скарги відповідача не спростовують висновків суду першої інстанції, що викладені в рішенні суду від 16 квітня 2020 року, та не можуть бути підставою для його скасування,
З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, надав належну оцінку дослідженим доказам та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. У зв`язку з цим колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Київській області залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 16 квітня 2020 року - без змін.
Керуючись ст.ст. 242, 238, 308, 311, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -      
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Київській області - залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 16 квітня 2020 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у випадках, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

          Суддя-доповідач                                                                         А.М. Горяйнов                                                                 

Судді                                                                                            Л.О. Костюк          

                                                                                                    В.В. Файдюк