П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

24 листопада 2020 р.	м.Одеса	Справа № 420/5762/20	
Головуючий в 1 інстанції: Тарасишина О.М.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача Домусчі С.Д..
суддів: Семенюка Г.В., Шляхтицького О.І.,
за участю секретаря судового засідання – Тутової Л.С.
представників апелянта – ТОВ «Південьагропереробка» - Бейгельзімера М.Г., Фетісової Л.Є., Розенбойма Ю.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу сільськогосподарського товариства з обмеженою відповідальністю «Південьагропереробка» на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04 вересня 2020 року у справі за позовом Сільськогосподарського товариства з обмеженою відповідальністю «Південьагропереробка» до Головного управління ДПС в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу від 01 липня 2020 року № 2646 про проведення фактичної перевірки, -
В С Т А Н О В И В:

Позивач, сільськогосподарське товариство з обмеженою відповідальністю «Південьагропереробка» звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління ДПС в Одеській області, в якому просив суд визнати протиправним та скасувати наказ відповідача від 01.07.2020 року № 2646.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що оскаржуваний наказ є протиправними, оскільки підставою для прийняття наказу має слугувати певна фактична обставина, яка вказує на наявність ймовірних порушень зі сторони позивача, про що зазначається у наказі, натомість, у оскаржуваному наказі відсутні будь-які посилання на конкретні підстави для призначення фактичної перевірки, крім посилань на норми Закону, що регулюють питання призначення фактичної перевірки.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 04 вересня 2020 року, ухваленим в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження, відмовлено у задоволенні адміністративного позову СТОВ «Південьагропереробка».
Не погоджуючись із зазначеним рішенням, сільськогосподарське товариство з обмеженою відповідальністю «Південьагропереробка» подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилався на не повне з`ясування обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, оскільки суд не перевірив наявності існування обставин, які надають податковому органу право на проведення фактичної перевірки, проте як такі обставин, на час прийняття оскаржуваного наказу відсутні. 
Апелянт зазначає, що у зв`язку відсутністю фактичних обставин, які надають податковому органу право на проведення фактичної перевірки, апелянт скористався своїм  правом  і не допустив посадових осіб податкового органу до фактичної перевірки.
Також апелянт зазначає, що суд першої інстанції безпідставно залишив поза увагою надані позивачем докази, які підтверджують обґрунтованість позовних вимог.
У відзиві на апеляційну скаргу, Головне управління ДПС в Одеській області, послалось на той факт, що оскаржуваний наказ містить чітку підставу для здійснення перевірки, визначену пп.80.20.5 п.80.2 ст.80 ПК України здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів.
Апеляційний суд, заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню  з таких підстав.
Суд встановив, що 01.07.2020 р. Головним управлінням ДПС в Одеській області виданий наказ №2646 «Про проведення фактичної перевірки ТОВ «Південьагропереробка», код ЄДРПОУ 31822249», яким призначена фактична перевірка з метою здійснення контролю за дотриманням вимог діючого законодавства у сфері обігу підакцизних товарів, ведення обліку товарних запасів на складах та/або за місцем їх реалізації, наявності ліцензій, свідоцтв, яку наказано провести з 02.07.2020 року за податковою адресою: Одеська область, Біляївський район, с. Мирне, вул. Крайня, буд. 1-А, тривалістю 10 діб (а.с. 8).
В наказі зазначено, що фактична перевірка призначена на підставі п.п. 19-1.1.4 п. 19-1, п.п. 19-1.1.14 п. 19-1 ст. 19-1, ст. 20, п.п. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України (а.с. 8).
Оскаржуваний наказ містить дату з якої визначено провести фактичну перевірку позивача (з 02.07.2020 р.), податкову адресу, адресу господарської одиниці, тривалість перевірки (10 діб), період, який підлягає перевірці (з 19.03.2020 року по дату закінчення фактичної перевірки), перелік осіб, які мають здійснити фактичну перевірку, із зазначенням їх посад, прізвищ, імен та по батькові.
Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позову, виходив з того, що відповідач правомірно прийняв оскаржуваний наказ про проведення фактичної перевірки позивача, використовуючи для цього таку окрему підставу, як здійснення контролюючим органом функцій (відповідно до положень пункту 19-1.1 статті 19-1 ПК України), визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального та рішення керівника контролюючого органу, внаслідок чого оскаржуваний наказ № 2646 від 01.07.2020 року відповідає вимогам ПК України, прийнятий з дотриманням визначеної законодавством процедури та за наявності передбачених ПК України підстав.
Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд встановив помилковість висновків суду першої інстанції щодо відсутності правових підстав для задоволення позову, з огляду на таке.
Відповідно до норм ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 19-1 ПК України, визначені функції контролюючих органів.
Так, зокрема, контролюючі органи виконують такі функції:
- здійснюють контроль за встановленими законом строками проведення розрахунків в іноземній валюті, за додержанням порядку приймання готівки для подальшого переказу (крім приймання готівки банками), за дотриманням суб`єктами господарювання установлених законодавством обов`язкових вимог щодо забезпечення можливості розрахунків за товари (послуги) з використанням електронних платіжних засобів, порядку проведення готівкових розрахунків за товари (послуги), проведення розрахункових операцій, а також за наявністю ліцензій на провадження видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону, наявністю торгових патентів (п.п. 19-1.1.4 п. 19-1.1 ст. 19-1 ПК України);
- здійснюють контроль у сфері виробництва, обігу та реалізації підакцизних товарів, контроль за їх цільовим використанням, забезпечують міжгалузеву координацію у цій сфері (п.п. 19-1.1.14. п. 19-1.1 ст. 19-1 ПК України).
Як зазначено у п.п. 75.1.3 п. 75.1 ст. 75 ПК України, фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
Тобто, щодо обігу підакцизних товарів фактична перевірка проводиться виключно щодо наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів.
Порядок проведення фактичної перевірки встановлений ст. 80 ПК України.
Відповідно до п. 80.1. ст. 80 ПК України фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).
Пунктом 80.2. ст. 80 ПК України встанволено, що фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав, зокрема: 
- у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального (п.п. 80.2.5. п. 80.2 ст. 80 ПК України).
Відповідно до п. 80.5. ст. 80 ПК України, допуск посадових осіб контролюючих органів до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 цього Кодексу.
Згідно із п. 80.7. ст. 80 ПК України фактична перевірка проводиться двома і більше посадовими особами контролюючого органу у присутності посадових осіб суб`єкта господарювання або його представника та/або особи, що фактично здійснює розрахункові операції.
Відповідно до п. 81.1.ст. 81 ПК України, посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:
- направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу;
копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу;
- службового посвідчення осіб (належним чином оформленого відповідним контролюючим органом документа, що засвідчує посадову (службову) особу), які зазначені в направленні на проведення перевірки.
Непред`явлення або не надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.
Відмова платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) від допуску до перевірки на інших підставах, ніж визначені в абзаці п`ятому цього пункту, не дозволяється.
При пред`явленні направлення платнику податків та/або посадовим (службовим) особам платника податків (його представникам або особам, які фактично проводять розрахункові операції) такі особи розписуються у направленні із зазначенням свого прізвища, імені, по батькові, посади, дати і часу ознайомлення.
У разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) розписатися у направленні на перевірку посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, який засвідчує факт відмови. У такому випадку акт про відмову від підпису у направленні на перевірку є підставою для початку проведення такої перевірки.
Відповідно до п. 81.2. ст. 80 ПК України, у разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) у допуску посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення перевірки посадовими (службовими) особами контролюючого органу за місцем проведення перевірки, невідкладно складається та реєструється в контролюючому органі не пізніше наступного робочого дня у двох примірниках акт, що засвідчує факт відмови, із зазначенням заявлених причин відмови, один примірник якого вручається під підпис, відразу після його складання, платнику податків та/або уповноваженій особі платника податків.
Посадова (службова) особа платника податків (його представник або особа, яка фактично проводить розрахункові операції) має право надати свої письмові пояснення до складеного контролюючим органом акта.
У разі відмови платника податків та/або його посадових (службових) осіб (представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) підписати акт, що засвідчує факт відмови у допуску до проведення перевірки, та/або у разі відмови отримати примірник цього акта чи надати письмові пояснення до нього, посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, що засвідчує такий факт, та реєструється в контролюючому органі не пізніше наступного робочого дня.
У разі якщо при організації документальної планової та позапланової виїзної або фактичної перевірки встановлено неможливість її проведення, посадовими (службовими) особами контролюючого органу невідкладно складається та підписується акт про неможливість проведення перевірки, який не пізніше наступного робочого дня реєструється в контролюючому органі. До такого акта додаються матеріали, що підтверджують факти, наведені в такому акті. Зазначений акт та матеріали надсилаються контролюючим органом платнику податку в порядку, визначеному статтею 42 цього Кодексу.
Відповідно до копії оскаржуваного наказу, яка додана позивачем до позову (а.с.  8) підставою для проведення фактичної перевірки зазначено підпункт 80.2.5. пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України, відповідно до якого фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції, під розписку до проведення такої перевірки, та за наявності такої підстави - у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.
Апеляційний суд зазначає, що в пункті 81.1 ст.81 ПК України викладені вимоги до наказу на проведення перевірки, відповідно до яких в наказі обов`язково зазначаються наступні відомості: дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися.
Апеляційний суд вважає помилковими висновки суду першої інстанції щодо наявності в оскаржуваному наказу підстав для проведення фактичної перевірки, визначені ПК України та погоджується з доводами апеляційної скарги з цього приводу, з огляду на таке.
Оскаржуваний наказ містить таке формулювання:
«З метою здійснення контролю за дотримання вимог діючого законодавства у сфері обігу підакцизних товарів, ведення обліку товарних запасів на складах та/або за місцем їх реалізації, наявності ліценцій, свідоцтв, на підставі п.п. 19-1.1.4 п. 19-1.1 ст. 19-1, п.п. 19-1.1.14 п. 19-1.1 ст. 19-1,  ст. 20, п.п. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 Податкового кодексу України  від 02 грудня 2010 року №2755-VI (зі змінами)».
При цьому апеляційний суд звертає увагу на те, що під поняттям «підстава» розуміється не нумераційне позначення підпункту ст. 80 ПК України, а обставини, які в цих підпунктах розкриваються та мають об`єктивно існувати. Іншими словами під «підставою» у п. 80.2 ст. 80  та в  абз. 3 п. 81.1 ст. 81 ПК України необхідно розуміти не порядковий номер підпункту пункту статті, а безпосередньо інформацію, відомості та інші обставини, що обумовили  необхідність застосування  певної норми.
Апеляційний суд, дослідивши зміст оскаржуваного наказу встановив, що зі змісту оскаржуваного наказу не можливо встановити:
- яку саме інформацію про порушення позивачем вимог законодавства отримало ГУ ДПС в Одеській області, що стала у подальшому підставою для прийняття наказу №2646 від 01.07.2020 року;
- внаслідок чого (за наявності яких фактичних обставин, окрім безпосереднього посилання на норму ПКУ) виникла обґрунтована та законодавчо встановлена необхідність для контролюючого органу із здійснення належного податкового контролю за дотриманням вимог діючого законодавства  у сфері обігу підакцизних товарів, ведення обігу товарних запасів на складах та/або за місцем їх реалізації, наявності ліцензій, свідоцтв.
У зв`язку з цим з оскаржуваного наказу неможливо ідентифікувати передбачену Податковим кодексом України підставу для призначення фактичної перевірки позивача та чи дійсно в наявності була така інформація у розпорядженні контролюючого органу на час прийняття оскаржуваного наказу, і чи саме ця інформація слугувала такою підставою.
Суб`єкт владних повноважень, а ні до суду першої інстанції, а ні до суду апеляційної інстанції, всупереч вимог ч. 2 ст. 77 КАС України, не надав належних та допустимих доказів, які б підтвердили, наявність інформації або існування певних фактичних обставин (окрім посилання на норми ПК України) для прийняття оскаржуваного наказу, в якому відсутні будь-які посилання на конкретні (фактичні) підстави призначення перевірки, крім посилання на норми, що їх регулюють.
Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку, що відповідачем не визначено підстави для проведення фактичної перевірки у наказі на проведення перевірки, що є самостійною підставою для його скасування.
Відповідно до ст. 242 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Таким чином, апеляційний суд встановив, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування норм матеріального права при ухваленні судового рішення, внаслідок чого, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України,  апеляційна скарга підлягає задоволенню, оскаржуване рішення - скасуванню, з прийняттям нового рішення про задоволення позову.
Вирішуючи питання розподілу судових витрат, апеляційний суд зазначає, що всього апелянтом було сплачено судового збору в цій справі 5255 грн. (за подання адміністративного позову 2102 грн. (а.с. 9), за подання апеляційної скарги 3153 грн. (а.с. 39), які мають бути відшкодовані апелянту за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС в Одеській області, відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України.
Керуючись ст. 19 Конституції України, ст. ст. 2-12, 72-80, 242, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 327-329 КАС України, суд - 

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу сільськогосподарського товариства з обмеженою відповідальністю «Південьагропереробка»  -  задовольнити.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04 вересня 2020 року у справі №420/5762/20  -  скасувати та ухвалити нову постанову.
Адміністративний позов сільськогосподарського товариства з обмеженою відповідальністю «Південьагропереробка»  -  задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління ДПС в Одеській області № 2646 від 01 липня 2020 року «Про проведення фактичної перевірки  ТОВ «Південьагропереробка», код ЄДРПОУ 31822249».
Стягнути з Головного управління ДПС в Одеській області (код ЄДРПОУ 43142370) на користь сільськогосподарського товариства з обмеженою відповідальністю «Південьагропереробка» (», код ЄДРПОУ 31822249) у відшкодування понесених судових витрат (сплаченого судового збору) 5255 грн. (п`ять тисяч двісті п`ятдесят п`ять гривень 00 коп.) за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС в Одеській області.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України, за наявності яких постанова апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст судового рішення складено 27.11.2020 року.

Головуючий суддя 	 	Домусчі С.Д.	
Судді	    	Семенюк Г.В.    Шляхтицький О.І.