П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

26 листопада 2020 р.	 м. Одеса	Справа № 540/1322/20	

Час і місце ухвалення рішення суду 1 інстанції:
14:20 год., м. Херсон;
Дата складання повного тексту рішення суду 1 інстанції:
31.08.2020 року;
Головуючий в 1 інстанції: Попов В.Ф.
     П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:
                          Головуючого судді – Єщенка О.В.
                           суддів                      – Танасогло Т.М.
                                                            – Шляхтицького О.І.
        За участю: секретаря – Іщенка В.О.
     апелянта - ОСОБА_1 
     представника апелянта - Бєрьозки Ю.В.
     представника апелянта - Пашаєва Г.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 , Херсонської обласної прокуратури на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 27 серпня 2020 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до прокуратури Херсонської області, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:
ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив:
визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Херсонської області від 30 квітня 2020 року №188к про звільнення з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури Херсонської області з 05.05.2020 року;
поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури Херсонської області з 05 травня 2020 року;
стягнути з прокуратури Херсонської області середній заробіток за час вимушеного прогулу із розрахунку 1251,25 грн. за кожен робочий день, починаючи з 06 травня 2020 року по день прийняття рішення суду у цій справі включно;
визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії від 09 квітня 2020 року №232 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявленого рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", прийняте відносно прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 .
В обґрунтування позову зазначено, з липня 2005 року позивач проходив службу в органах прокуратури, у тому числі з жовтня 206 року по квітень 2020 року - на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області. На виконання вимог Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року №113-ІХ позивач подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. За результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрано 69 балів, що відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації не є достатнім для допуску до інших етапів атестації та стало підставою для висновків Кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації та звільнення із займаної посади відповідно до приписів п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", тобто у зв`язку із ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Натомість, на момент звільнення позивача із займаної посади в органі прокуратури не відбулось реорганізації, ліквідації чи скорочення штату, у тому числі відповідачем не було враховано перебування позивача на лікарняному, що відповідно до положень ч. 3 ст. 40 КЗпП України не допускає звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. Водночас, висновки Кадрової комісії не можуть бути обґрунтованими, так як в порушення Порядку атестації деякі запропоновані тестові питання містили більше однієї правильної відповіді або були неоднозначними, що і спричинило факт врахування відповідей як помилок та неодержання за ці відповіді жодного балу. Враховуючи те, що жодна з підстав, передбачених положеннями п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", не мала місце на момент звільнення з органів прокуратури, у тому числі п. 2 Прикінцевих і перехідних положень Закону України від 19.09.2019 року №113-ІХ зупинено дію ст. 60 Закону України "Про прокуратуру", яка визначає порядок звільнення прокурорів з підстав, передбачених п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", і оспорюваний наказ прийнятий у період тимчасової непрацездатності працівника, з порушенням гарантій незалежності прокурора та на підставі необґрунтованого висновку Кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, позивач вимушений звернутись до суду із цим позовом та ставити питання про скасування неправомірних і безпідставних висновків та наказу відповідачів, поновлення на попередній посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 27 серпня 2020 року адміністративний позов задоволено частково. Суд визнав протиправним та скасував наказ прокуратури Херсонської області від 30 квітня 2020 року №188к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури Херсонської області з 05 травня 2020 року.
Поновив ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області з 06 травня 2020 року.
Стягнув з прокуратури Херсонської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 80 527,20 грн.
В іншій частині позовних вимог суд відмовив.
Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції виходив з того, що посилання в оскаржуваному наказі на п. 9 ч. 1   ст. 51 Закону №1697 як підставу для звільнення, з урахуванням пп. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113, вказує на обов`язкову наявність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення:
- рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
- ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури.
Судом першої інстанції враховано, що позивач за висновком кадрової комісії неуспішно пройшов атестацію, але станом на день звільнення ні реорганізація, ні ліквідація, ні скорочення штатів прокуратури Херсонської області не відбулись. Факт скорочення кількості прокурорів не доводить і наказ Генерального прокурора від 05.05.2020 року №22ш, оскільки наказ про звільнення позивача прийнятий до прийняття наказу №22ш, а саме 30.04.2020 року. Зазначення в оскаржуваному наказі про звільнення позивача з 05 травня 2020 не змінює обставин щодо відсутності скорочення штатів в прокуратурі на момент його прийняття. Крім того, оспорюваний наказ вступає в дію тільки з наступного дня, тобто з 06 травня 2020 року.
З огляду на те, що доведеними та не спростованими відповідачем є обставини відсутності реорганізації, ліквідації юридичної особи відповідача чи скорочення штатів на момент звільнення позивача, суд першої інстанції дійшов висновку про неправомірність наказу про звільнення з органу прокуратури, наявність підстав для поновлення позивача на попередній посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, виходячи з розрахунку таких сум без урахування виплат за учбову та додаткову відпустки.
Разом з цим, оскільки в даній справі перевірці підлягають лише дотримання Кадровою комісією, Офісом Генерального прокурора процедури та порядку проведення атестації прокурорів, і до компетенції суду не належить надання юридичної оцінки змісту поставлених питань та правильності відповідей на них як розробників питань так і осіб, що проходять атестацію, а всі посилання на протиправність дій відповідачів щодо проведення атестації ґрунтуються на незгоді позивача з положеннями Закону №113-ІХ і Порядком проходження атестації, які є чинними та в установленому порядку не визнані неконституційними, у тому числі позивач скористався своїм правом щодо перегляду відповідей на питання, які ним оспорювались, і відповідна заява розглянута кадровою комісією із прийняттям відповідного рішення, яке не вплинуло на результат оцінювання, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність обставин для скасування рішення відповідача про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи та неповне з`ясування обставин справи, просить скасувати судове рішення в частині відмови у задоволенні позовних вимог та в цій частині прийняти нове про задоволення позову у повному обсязі. Змінити судове рішення в мотивувальній частині щодо не поширення на спірні правовідносини положень ч. 3 ст. 40 КЗпП України.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на те, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки нормам законодавства, що регулює спірні правовідносини, та обставинам справи і помилково не враховано, що за результатом складання іспиту позивач не мав можливості ознайомитись із повним переліком питань та відповідей на них, стосовно яких у позивача виникли сумніви щодо повноти та коректності. Повний перелік питань та відповідей на них позивач мав можливість переглянути лише під час розгляду справи в суді. З огляду на те, що кількість правильних відповідей на питання впливає на результат тестування і висновки комісії щодо проходження атестування, у тому числі результат розгляду відповідних заяв та скарг, має фундаментальне значення стосовно подальшого проходження прокурором служби, у суду першої інстанції були всі правові підстави для надання юридичної оцінки оспорюваному за позовом рішення кадрової комісії. У тому числі, судом першої інстанції не обґрунтовано не враховано доводи позивача стосовно того, що положення законодавства, що стосуються проходження атестації прокурорами, носять дискримінаційний характер, не відповідають Конституції України та не забезпечують анонімність і конфіденційність тестування, допускають технічну можливість втручання у результати тестування. Необґрунтовано залишено без врахування судом обставин стосовно неоднозначності тестових запитань, які з-поміж запропонованих варіантів могли передбачати або дві відповіді замість однієї можливої, або самі запитання чи запропоновані варіанти відповідей не були коректними з юридичної точки зору. Тобто, за відсутності вказаних порушень кадрова комісія могла б прийняти рішення про успішне проходження першого етапу атестації та допущення до наступних етапів тестування. Разом з цим, підлягає врахуванню те, що положення ч. 3 ст. 40 КЗпП України поширюються на усі трудові правовідносини та не суперечать Конституції України, а тому звільнення у період тимчасової непрацездатності позивача є протиправним та самостійною підставою для скасування оспорюваного наказу.
У відзиві на апеляційну скаргу Херсонська обласна прокуратура посилається на необґрунтованість доводів апелянта, правильність висновків суду у відповідній частині та відсутність обставин для скасування судового рішення з мотивів викладених у скарзі позивача.
У відповіді на відзив ОСОБА_1 посилається на необґрунтованість доводів відповідача на просить задовольнити апеляційну скаргу у повному обсязі.
Також, не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, Херсонська обласна прокуратура подала апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати в частині задоволення позовних вимог та ухвалити в цій частині нове судове рішення про відмову у задоволенні позову.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на те, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки положенням п. 9 ч. 1   ст. 51 Закону №1697 та пп. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 і помилково не враховано, що неуспішне проходження прокурором першого етапу атестації, передбаченого п.п. 1 п. 13 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113, є самостійною підставою для звільнення працівника з органу прокуратури і ці обставини не пов`язані із фактом ліквідації, реорганізації чи скорочення штату. Про умови подальшого проходження служби позивач повідомлений з прийняттям та набранням чинності Закону, подав відповідну заяву про намір пройти атестацію та переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі, чим мав усвідомлювати усі негативні наслідки у разі неуспішного проходження із будь-яких етапі атестації. Отже, рішення відповідачів є цілком законними та мотивованими, а тому у суду першої інстанції не виникло обставин для скасування оспорюваного наказу, поновлення позивача на попередній посаді та стягнення середнього заробітку на його користь. При цьому, апелянт вказує, що наведені норми є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами. Водночас, відповідно до п. 10 підрозд. 9 роділу наказу Міністерства юстиції України від 18.06.2015 року №1000/5 розпорядчий документ набирає чинності з моменту його підписання і реєстрації, якщо в тексті не встановлені інші строки. Оскільки в тексті наказу Генерального прокурора від 05.05.2020 року №22ш не встановлено інший строк, то цей наказ набрав чинності з моменту його підписання і реєстрації, а відповідно і факт скорочення кількості прокурорів прокуратури Херсонської області відбувся цього ж дня. Вказане, у тому числі, спростовує і висновок суду першої інстанції про те, що на день звільнення позивача не відбувся юридичний факт скорочення кількості прокурорів, а поновлення позивача на посаді за умови неуспішного проходження атестації суперечить конституційному принципу рівності громадян та надає відповідній особі привілеї перед іншими прокурорами, які успішно пройшли атестацію.
Судом першої інстанції з`ясовано та як встановлено під час апеляційного розгляду, ОСОБА_1 з липня 2005 року проходив службу в органах прокуратури, у тому числі на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області.
04.10.2019 року ОСОБА_1 на підставі п. 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України  "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду в обласній прокуратурі та про допуск до проходження атестації.
Також, у заяві застережено, що позивач ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора.
Зокрема, позивач підтвердив, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених п. 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону, його буде звільнено з посади прокурора.
Крім того, у заяві позивач погоджується із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісією може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню.
Для цілі проходження атестації, яка включає оцінку професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, позивач у заяві дає згоду кадровим комісіям і робочим групам на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у п. 15 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону, з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні дані, а також дає згоду на надсилання його комісіями, у разі необхідності, письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності.
Наказом Офісу Генерального прокурора від 07.02.2020 року №78 відповідно до п.п. 9, 11, п.п. 8 п. 22 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України  "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", п. 4 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 року №221, п.п. 2-4 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 17.10.2019 року №233, ст. 9 Закону України "Про прокуратуру", з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил, утворено другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур.
05.03.2020 року за результатом іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 69 балів.
Після складання іспиту та одержання результатів, 05.03.2020 року позивач подав Голові кадрової комісії заяву, в якій зазначив про незгоду із результатами тестування, оскільки деякі питання мали двозначні відповіді.
У заяві позивач навів приклади питань та відповідей, стосовно яких у нього виникли зауваження, у тому числі зазначивши про невідповідність представлених тестів тим, що були офіційно затверджені, у зв`язку із чим просив перерахувати виставлені бали та надати можливість повторно скласти тестування.
Рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, оформленого протоколом від 09.04.2020 року №5, відповідно до п. 6 розділу І, п. 5 Розділу ІІ Порядку за результатами розгляду заяв та результатів тестування вирішено відмовити ОСОБА_1 у призначенні нового дня для складання іспиту з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації.
Вказане рішення мотивоване тим, що за результатом опрацювання питань, наведених у заяві ОСОБА_1 , як некоректних та аналізу законодавства, комісією не виявлено підстав для її задоволення.
09.04.2020 року Другою кадровою комісією прийнято рішення №232 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосування закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Згідно вказаного рішення, відповідно до п.п. 13, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України  "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", п. 6 розділу І, п. 5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації ОСОБА_1 , який за результатом тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 69 балів, що є менше прохідного, не допускається до проходження наступних етапів атестації та вважається таким, що неуспішно пройшов атестацію.
Наказом прокуратури Херсонської області від 30.04.2020 року №188к відповідно до ст. 11 Закону України "Про прокуратуру", п. 3 і п.п. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України  "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та на підставі рішення кадрової комісії від 09.04.2020 року №232 звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури Херсонської області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 05.05.2020 року.
Не погоджуючись із рішеннями відповідачів, посилаючись на їх неправомірність та необґрунтованість, позивач звернувся до суду із цим позовом, в якому ставиться питання про їх скасування, поновлення на попередній посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційних скарг, колегія суддів виходить з наступного.
Статтею 4 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року №1697-VII передбачено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року №1697-VII (в редакції, яка діяла на момент призначення позивача на посаду прокурора прокуратури Херсонської області) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
Згідно із ч. 1 ст. 14 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року №1697-VII (в редакції, яка діяла на момент призначення позивача на посаду прокурора прокуратури Херсонської області) загальна чисельність працівників органів прокуратури становить не більше 15000 осіб.
Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 16 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року №1697-VII (в редакції, яка діяла на момент призначення позивача на посаду прокурора прокуратури Херсонської області) незалежність прокурора забезпечується, у тому числі, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.
Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року №1697-VII.
Зокрема, відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України від 14.10.2014 року №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Згідно із п. 4 ч. 3 вказаної статті Закону повноваження прокурора припиняються у зв`язку з рішенням відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів, про неможливість подальшого перебування особи на посаді прокурора.
Звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури визначається ст. 60 Закону України від 14.10.2014 року №1697-VII.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року №1697-VII (в редакції, яка діяла на момент призначення позивача на посаду прокурора прокуратури Херсонської області) прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо:
1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів;
2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення;
3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.
25.09.2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року №113-IX.
Зокрема, цим Законом внесено зміни до законодавчих актів України, у тому числі доповнивши частиною 5 статтю 32, частиною 5 статтю 40 Кодексу законів про працю України.
У Законі України "Про прокуратуру" у частині третій статті 6 слова "регіональних та місцевих" замінено словами "обласних та окружних"; у статті 7 у частині першій, зокрема, у пункті 2 слово "регіональні" замінено словом "обласні"; частину першу статті 14 доповнено словами і цифрами "зокрема загальна чисельність прокурорів становить не більше 10000 осіб"; у частині третій статті 16 слова "цим Законом" замінено словом "законом"; у пункті 4 частини третьої статті 51 слова "Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів" замінено словами "відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів"; доповнено частиною п`ятою статті 51 такого змісту:
"5. На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження".
Разом з цим, п. 2 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19.09.2019 року №113-IX зупинено до 1 вересня 2021 року дію статті 60 Закону України "Про прокуратуру".
Відповідно до п.п. 3, 4 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19.09.2019 року №113-IX до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.
За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.
День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".
Згідно із п.п. 6, 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19.09.2019 року №113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктами 9, 10, 11 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19.09.2019 року №113-IX передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Згідно із п.п. 12, 13, 14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19.09.2019 року №113-IX предметом атестації є оцінка:
1) професійної компетентності прокурора;
2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
Відповідно до п.п. 16, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19.09.2019 року №113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Пунктом 18 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19.09.2019 року №113-IX передбачено, що у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.
Відповідно до п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19.09.2019 року №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.
Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".
Пунктом 22 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19.09.2019 року №113-IX, зокрема, установлено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року:
в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення, у тому числі, проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур відповідно до цього розділу;
звільнення прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури здійснюється у порядку, визначеному Генеральним прокурором.
Положення розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19.09.2019 року №113-IX кореспондуються із приписами Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 року №221.
Разом з цим, п.п. 1, 2, 3 Розділу ІІ Порядку від 03.10.2019 року №221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.
Згідно із п.п. 4, 5 Розділу ІІ Порядку від 03.10.2019 року №221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Відповідно до п.п. 1, 2, 4 Розділу V Порядку від 03.10.2019 року №221  уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.
У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.
Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Згідно із п. 6 Розділу V Порядку від 03.10.2019 року №221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.
Слід зазначити, що відповідно до ч.ч. 1, 2, 3, 4, 5 ст. 32 Кодексу законів про працю України (в редакції, яка діє на момент виникнення спірних правовідносин) переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законодавством.
Не вважається переведенням на іншу роботу і не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором. Власник або уповноважений ним орган не має права переміщати працівника на роботу, протипоказану йому за станом здоров`я.
У зв`язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці.
Якщо колишні істотні умови праці не може бути збережено, а працівник не згоден на продовження роботи в нових умовах, то трудовий договір припиняється за пунктом 6 статті 36 цього Кодексу.
Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус.
Згідно із п. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 40 Кодексу законів про працю України (в редакції, яка діє на момент виникнення спірних правовідносин) трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Звільнення з підстав, зазначеному, зокрема, у пункті 1 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Відповідно до ч.ч. 3, 4 вказаної статті Кодексу законів про працю України (в редакції, яка діє на момент виникнення спірних правовідносин) не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.
Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.
За правилами ч. 1 ст. 42 Кодексу законів про працю України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
Аналіз наведених правових норм показав, що призначення прокурора на посаду є безстроковим і відбувається межах загальної чисельності працівників органів прокуратури.
Прокурор може бути звільнений у результаті ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
За загальними правилами трудового законодавства, відповідно до ст. 32 КЗпП переведення на іншу роботу допускається тільки за згодою працівника. Переведенням на іншу роботу вважається доручення працівникові роботи, що не відповідає спеціальності, кваліфікації чи посаді, визначеній трудовим договором.
Не вважається переведенням, що потребує згоди працівника, переміщення його на тому ж підприємстві (в установі, організації) на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ на території підприємства в межах тієї ж місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою і з тими ж істотними умовами праці. Однак і переміщення не може бути безмотивним, не обумовленим інтересами виробництва.
Разом з цим, приписи п. 1 ст. 40 КЗпП зобов`язують з`ясовувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, а також про те, що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу в тій же установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.
При реорганізації підприємства звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією. Працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи.
Із набранням чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року №113-IX правове застосування у трудових відносинах окремих категорій працівників, у тому числі прокурорів, визначається наступним чином:
допускається звільняється прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України від 14.10.2014 року №1697-VII, у тому числі, з урахуванням таких обставин як:
можливість переведення прокурора на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах у разі успішного проходження ним атестації, яка проводиться у порядку визначеному вказаним Законом.
Апеляційний суд враховує, що спірні правовідносини виникли з приводу звільнення позивача з органу прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року №1697-VII.
При цьому, на виконання п. 9 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 року №221, п. 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19.09.2019 року №113-IX позивачем подано письмову заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації.
За результатом іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження позивач набрав 69 балів, що відповідно до п.п. 4, 5 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 року №221, є неуспішним складанням іспиту та підставою для не допущення прокурора до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припинення участі в атестації.
Водночас, не погоджуючись із результатом іспиту у зв`язку із виникненням зауважень щодо процедури проведення атестації та посилаючись на двозначність відповідей на деякі тестові питання, позивач, керуючись п. 2 Розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 року №221, подав Голові кадрової комісії відповідну заяву, в якій просив перерахувати виставлені бали та надати можливість повторно скласти тестування.
Колегія суддів враховує, що відповідно до п. 6 Розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 року №221, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", а отже апеляційний суд вважає, що висновок комісії, у тому числі, за результатом розгляду відповідної заяви чи скарги прокурора на процедуру проходження атестації, має бути обґрунтованим, комісією мають бути наведені обставини, що стали підставою для його прийняття, причини відхилення доводів заявника із посиланням на конкретні приклади та норми закону.
На обов`язковому перегляді адміністративним судом рішень суб`єкта владних повноважень щодо дотримання критерію правомірності та обґрунтованості наголошується у ч. 2 ст. 2 КАС України.
Натомість, у рішенні Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, оформленому протоколом від 09.04.2020 року №5, за результатом розгляду заяви та результатів тестування відмовлено ОСОБА_1 у призначенні нового дня для складання іспиту з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та вирішено ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації.
У вказаному рішенні без наведення конкретних обставин, у тому числі без аналізу приведених позивачем на розгляд Комісії прикладів, без посилання на норми законодавства, зазначено про не виявлення підстав для задоволення вимог заявника.
На думку колегії суддів, з урахуванням тієї обставини, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для звільнення відповідного прокурора, тобто впливає на подальше проходження прокурором служби, Комісія при прийнятті цього рішення має діяти з використанням своїх повноважень з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, а саме з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, безсторонньо (неупереджено), розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації, а також пропорційно, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.
Таким чином, не наведення мотивів прийняття свого рішення із посиланням на обставини, що мають значення для вирішення спірного питання та наданням правової оцінки кожному доводу заявника, та при наявності задоволених вимог інших заявників з подібних питань, колегія суддів не може погодитись із відповідністю оспорюваного рішення критерію обґрунтованості та правомірності.
Сам факт не одержання прохідного балу за результатом атестування без надання належної правової оцінки доводам позивача у заяві стосовно зауважень з приводу поставлених питань на атестуванні та представлених варіантів відповідей, в даному випадку не є безумовною підставою для висновків про неуспішне проходження атестування, оскільки свідчило б про формальне прийняття відповідного рішення без направлення його дії на дійсне дотримання чинного законодавства.
Разом з цим, колегія суддів враховує, що наказом Офісу Генерального прокурора від 05.05.2020 року №22ш з метою удосконалення організації роботи регіональних прокуратур, відповідно до ст.ст. 9, 10, 14 Закону України «Про прокуратуру» скорочено в штатному розписі прокуратури Херсонської області 15 одиниць, які вирішено зарахувати до резерву Офісу Генерального прокурора з відповідним фондом заробітної плати, у тому числі:
1 посаду – прокурор відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні.
Установлено у штатному розписі прокуратури Херсонської області за рахунок резерву Офісу Генерального прокурора 15 одиниць з відповідним фондом заробітної плати, у тому числі:
1 посаду – головний спеціаліст відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні.
Наказом Офісу Генерального прокурора від 03.09.2020 року №410 відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року №113-ІХ, Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» від 15.05.2003 року №755-IV, ст.ст. 7, 9, 10 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII, перейменовано без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, у тому числі:
юридичну особу «Прокуратура Херсонської області» у «Херсонська обласна прокуратура».
Як свідчать обставини справи, на момент звільнення позивача за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року №1697-VII відсутній факт ліквідації чи організації прокуратури Херсонської області.
Обставини щодо скорочення штатів, на чому наголошується відповідачем як на підставу для звільнення, також свого підтвердження не знайшли з огляду на те, що за змістом наказу Офісу Генерального прокурора від 05.05.2020 року №22ш у штатному розписі Херсонської обласної прокуратури залишається рівна кількість посад.
Фактично зміни, які зазнала прокуратура Херсонської області відбулись у найменуванні державного органу, що не є ні ліквідацією, ні реорганізацією та не створює скорочення штату працівників.
Обставини щодо факту скорочення чисельності працівників органів прокуратури не виникли і у зв`язку із змінами, внесеними Законом України від 19.09.2019 року №113-IX до ч. 1 ст. 14 Закону України "Про прокуратуру".
Наведене у сукупності дає колегії суддів підстави для висновку про:
необґрунтованість рішення кадрової комісії про звільнення позивача із займаної посади та наявність підстав для звільнення за п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру»;
недоведеність відповідачем обставин щодо ліквідації, реорганізації чи скорочення штату працівників обласної прокуратури і відповідно можливість застосування приписів п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру» під час припинення повноважень позивача та звільнення його із займаної посади.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Таким чином, колегія суддів у повній мірі погоджується із висновком суду першої інстанції про наявність безумовних підстав для поновлення позивача на попередній посаді, але із дня його незаконного звільнення, а саме з 05.05.2020 року, оскільки саме з цієї дати виникають спірні правовідносини, а захист відповідних прав та інтересів має бути відновлений з дня їх порушення.
Разом з цим, згідно із п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100, збереження заробітної плати "у всіх інших випадках", до яких відноситься й випадок вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
За правилами ч. 2 п. 4 Порядку від 08.02.1995 року №100 при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.
Згідно із п. 8 Порядку від 08.02.1995 року №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.
При цьому, колегія суддів вважає вірним розрахунок середньоденної заробітної плати позивача з урахуванням положень ч. 2 п. 4 Порядку від 08.02.1995 року №100 та одержанням позивачем у відповідному періоді учбової та додаткової відпусток, перебуванням на лікарняному, а відтак середньоденний заробіток має становити 1 032,40 грн.
З огляду на перебування позивачем у вимушеному прогулі у зв`язку із незаконним звільненням, що склав 78 робочих днів, компенсації за цей період підлягає середній заробіток у сумі 80 527,2 грн.
Разом з цим, оскільки при вирішенні питання про звільнення позивача відповідачем застосовано положення п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру», колегія суддів вважає, що перебування позивача на лікарняному у відповідному періоді не впливає на дату звільнення із органів прокуратури.
Наведене узгоджується із правилами ч.ч. 1, 2 ст. 40 Кодексу законів про працю України, які є чинними та неконституційними в установленому порядку не визнані.
Разом з цим, колегія суддів не може погодитись із доводами позивача про підстави для скасування оспорюваних рішень в частині обґрунтувань щодо відсутності сертифікації/експертизи програмного продукту, комп`ютерної техніки при проведенні анонімного тестування, оскільки з приводу цих обставин у позивача не виникало зауважень чи скарг під час проходження атестування. Використання вказаного програмного продукту передбачено на рівні закону, а обставини щодо можливого додаткового втручання у відповідну комп`ютерне забезпечення ґрунтуються на припущеннях та не є підтвердженими.
У тому числі, не можуть бути враховані доводи позивача щодо не дотримання рівності усіх працівників органу прокуратури під час направлення на атестування окремих прокурорів, оскільки порядок призначення прокурорів та працівників, які займають адміністративні та керівні посади не є типовими.
Враховуючи викладене, оскільки висновки суду першої інстанції не у повній мірі відповідають нормам матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що судове рішення відповідно до вимог ст. 317 КАС України підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про задоволення позову у повному обсязі.
Керуючись ст.ст. 139, 308, 310, п. 2 ч. 1 ст. 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційні скарги ОСОБА_1 та Херсонської обласної прокуратури – задовольнити частково.
Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 27 серпня 2020 року - скасувати.
Ухвалити нове судове рішення, яким адміністративний позов ОСОБА_1 до прокуратури Херсонської області, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявленого рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" від 09 квітня 2020 року №232, прийняте відносно прокурора прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 .
Визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Херсонської області від 30 квітня 2020 року №188к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури Херсонської області з 05 травня 2020 року.
Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області з 05 травня 2020 року.
Стягнути з прокуратури Херсонської області на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ; АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 80 527 (вісімдесят тисяч п`ятсот двадцять сім) 20 коп.
Допустити негайне виконання судового рішення в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць у сумі 17 034 (сімнадцять тисяч тридцять чотири) грн. 68 коп.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, але може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.
Повний текст постанови складено та підписано 07.12.2020 року.

Головуючий суддя:                                                                О.В. Єщенко
                             
                        судді:                                                                Т.М. Танасогло
                                                                                                    
                                                                                                               О.І. Шляхтицький