ПОСТАНОВА
Іменем України

28 жовтня 2020 року 
Київ
справа №640/4170/19
адміністративне провадження №К/9901/35583/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді: Губської О.А.,  
суддів: Єресько Л.О., Соколова В.М.,

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження у касаційній інстанції адміністративну справу № 640/4170/19 
за адміністративним позовом Національного банку України до Антимонопольного комітету України, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «ПОДОЛЖИЛБУД» про визнання протиправним та скасування рішення в частині, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Національного банку України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 вересня 2019 року (головуючий суддя Клочкова Н.В.)  та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 28 листопада 2019 року (колегія суддів: головуючий суддя Мельничук В.П., судді Лічевецький І.О., Оксененко О.М.),  

ВСТАНОВИВ:
І. Суть спору

1.          Позивач звернувся до суду з позовом до Антимонопольного комітету України, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «ПОДОЛЖИЛБУД», у якому просив:
1.1.          визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 1289-р/пк-пз від 06 лютого 2019 року у частині:
- визнання дискримінаційними умовами вимог Додатку 3 Тендерної документації до машин для охолодження повітря, джерел безперебійного живлення (ДБЖ) та батарейних шаф, динамічного ротаційного джерела безперебійного живлення, дизель-генераторної установки з каталізатором до неї та встановлення Національному банку України зобов?язання внести зміни до Тендерної документації у цій частині;
- визнання дискримінаційними умовами вимог пункту 6 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації стосовно надання учасниками документів, які видані або засвідчені виробниками обладнання, та встановлення Національному банку України зобов??язання внести зміни до Тендерної документації у цій частині;
- визнання дискримінаційними умовами вимог підпункту 6 пункту 6 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації стосовно надання учасниками документів, в яких повинні міститись посилання на сторінки офіційного сайту виробника обладнання, де розміщена технічна документація англійською/українською/російською мовою на відповідне обладнання, та встановлення Національному банку України зобов?язання внести зміни до Тендерної документації у цій частині.
1.2.          Позовні вимоги обґрунтовані тим, що, на думку позивача, відповідач дійшов хибного висновку про встановлення позивачем у тендерній документації дискримінаційних умов.
ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
2.          Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 вересня 2019 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 28 листопада 2019 року, у задоволенні позову відмовлено повністю.
2.1.          Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що  Національний банк України під час розгляду скарги відповідачем не підтвердив наявність двох виробників, та їх можливість поставити товар на територію України, а також наявність відповідного ринку щодо зазначеного в скарзі обладнання, а тому висновок Колегії про наявність ознак дискримінації в умовах тендерної документації є правильним, у зв?язку з чим рішення відповідача   № 1289-р/пк-пз від 06 лютого 2019 року в частині, що оскаржується в цій справі позивачем, є правомірним.
ІІІ. Касаційне оскарження
3.          Не погоджуючись з такими рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, відповідач звернувся з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм процесуального та матеріального права, просить скасувати ці судові рішення та ухвалити нове рішення про задоволення цього позову повністю.
3.1.          В обґрунтування доводів касаційної скарги вказує, що 
3.2.          Національний банк України зазначає, що усі зазначені документи, які доводять наявність щонайменше двох виробників, продукція яких відповідає встановленим технічним вимогам до предмета закупівлі, розміщені в електронній системі закупівель та були в розпорядженні відповідача під час розгляду скарги та у судів при ухваленні оскаржуваних рішень. 
3.3.          Також, вказує на те, що суди попередніх інстанцій безпідставно проігнорували його доводи про те, що необхідність мінімізації ризиків придбання позивачем неавторизованого чи фальсифікованого обладнання для будівництва ЦОД є достатньою та належною підставою для включення до тендерної документації умови щодо надання документів, засвідчених саме виробниками обладнання. 
3.4.          Крім того, вважає, що суди під час ухвалення оскаржуваних рішень необґрунтовано підтримали висновки відповідача стосовного того, що за умов визначених в тендерній документації взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті суб?єкти господарювання, які мають договірні стосунки саме з виробником, що є дискримінаційним стосовно інших суб?єктів господарювання, у тому числі, і стосовно третьої особи. 
3.5.          При цьому суди не врахували той факт, що третьою особою не доведено неможливість виконання вимоги щодо надання документів, засвідчених виробниками обладнання. 
3.6.          За цих обставин, на думку позивача, висновки судів щодо дискримінаційності умов тендерної документації про надання документів, які видані або засвідчені виробниками обладнання є необґрунтованими.
4.          Відповідач та третя особа подали відзиви на цю касаційну скаргу, за змістом яких висловили незгоду з викладеними в скарзі доводами та повідомили свою думку про правильність висновків судів першої та апеляційної інстанцій щодо відмови у задоволенні цього позову, просили судові рішення залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.
5.          Позивач подав відповідь на відзив відповідача на подану ним касаційну скаргу. У цій відповіді позивач зазначив про невідповідність вказаного відзиву вимогам статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, оскільки останній не містить жодного доказу, який би спростовував доводи позивача чи ставив під сумнів законність та обґрунтованість доводів касаційної скарги. Вказує про безпідставне твердження відповідача про доведення останнім своєї правової позиції в цій справі, оскільки ним не спростовано відповідну позицію позивача, а лише процитовано/відтворено зміст його спірного рішення. Крім цього, позивач повторно наголосив на доводах, викладених ним у касаційній скарзі.
IV. Установлені судами фактичні обставини справи
6.          Товариство з обмеженою відповідальністю «ПОДОЛЖИЛБУД» 16 січня 2019 року через електронну систему закупівель подало скаргу № UA-2018-12-19-005639-с.а1 до органу оскарження щодо порушення Національним Банком України порядку проведення процедури закупівлі за предметом «ДК 021:2015: 45300000-0 - Будівельно монтажні роботи CPV: 45300000-0», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2018-12-19-005639-c.
7.          Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 18 січня 2019 року № 561-р/пк-пз скарга прийнята до розгляду частково.
8.          Листом від 18 січня 2019 року № 20-29/07-309-пз (на сайті https://prozorro.gov.ua) Колегією запропоновано замовнику надати пояснення по суті цієї скарги.
9.          Замовник листом від 25 січня 2019 року № 65-0008/4827 надав пояснення по суті скарги засобами електронного зв?язку.
10.          Скаржник у поданій скарзі вказав, що в додатку 3 документації та проекті містяться технічні вимоги щодо обладнання, яке має бути встановлено як частина предмету закупівлі, яким відповідає лише продукція конкретного виробника (для кожного розділу один виробник). В зв?язку з викладеним скаржник вважає, що у вказані вимоги мають бути внесені зміни, що дасть змогу скаржнику взяти участь у цій процедурі закупівлі.
11.          Скаржник вказав, що стосовно машин охолодження повітря замовником передбачено постачання обладнання, яке виробляє лише Schneider Electric, водночас скаржник може поставити обладнання виробництва Vertiv, але технічні характеристики, зазначені у пунктах 8, 12, 15, 17, 20, 21 згідно з наведеною скаржником порівняльною таблицею, не дають такої можливості.
12.          Стосовно структурованої кабельної системи скаржник зазначав, що замовник передбачив постачання обладнання, яке виробляє лише Commscope, втім скаржник може поставити обладнання виробництва HUBER+SUHNER, але технічні характеристики, зазначені у наведеній скаржником порівняльній таблиці, не дають такої можливості.
13.          Стосовно вимоги до джерел безперебійного живлення (ДБЖ) та батарейних шаф скаржник повідомив, що замовник передбачив постачання обладнання, яке виробляє лише АРС, водночас скаржник може поставити обладнання виробництва АВВ, але технічні характеристики, зазначені у наведеній скаржником таблиці, не дають такої можливості.
14.          Стосовно вимоги до динамічного ротаційного джерела безперебійного живлення (ДРДБЖ) скаржник повідомив, що замовник передбачив постачання обладнання, яке виробляє лише HITZINGER, однак, скаржник може поставити обладнання виробництва EURO DIESEL, але технічні характеристики, зазначені у наведеній скаржником таблиці, не дають такої можливості.
15.          Стосовно вимоги до дизель-генераторні установки з каталізатором до неї скаржник повідомив, що замовник передбачив постачання обладнання, яке виробляє лише Cummins, втім скаржник може поставити обладнання виробництва FG Wilson, але технічні характеристики, зазначені у наведеній скаржником таблиці, не дають такої можливості.
16.          Замовник у своїх поясненнях, поданих органу оскарження, зазначив, що у листі від 07 лютого 2017 року № 3302-06/3812- 06 Міністерство економічного розвитку і торгівлі України роз?яснило, що замовник самостійно визначає вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам визначаються замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 3 Закону та з дотриманням законодавства в цілому.
17.          Щодо скарги замовник вказав, що закупівля з виконання робіт «Будівництво основного центру оброблення даних Національного банку України на території Банкнотно-монетного двору (м. Київ, вул. Пухівська, 7)» здійснюється відповідно до проектної документації.
18.          Технічні вимоги до обладнання, яке має використовуватись у ході виконання робіт, застосовані виключно із урахуванням наявної проектної документації, яка розроблена на підставі затвердженого замовником завдання на проектування та змін до нього щодо будівництва основного центру оброблення даних Національного банку України на території Банкнотно-монетного двору (м. Київ, вул. Пухівська, 7), з урахуванням кращих світових рішень в галузі побудови та оснащення інженерною інфраструктурою центру оброблення даних.
19.          На підставі затвердженого завдання на проектування з метою визначення розробника проекту Національний банк України провів серед організацій, які мають досвід у реалізації такого проекту, аналіз ринку цін та пропозицій. Переможцем визначена організація, що надала найменшу ціну та запропонувала найкоротший термін виконання проектних робіт.
20.          Згаданий проект розроблено кваліфікованою проектною організацією, яка має у своєму штаті двох сертифікованих Uptime Institute спеціалістів (ATD 404, АТD 1633) під керівництвом Головного інженера проекту - ОСОБА_1 (кваліфікаційний сертифікат інженера-проектувальника серії АР 000833, виданого Атестаційною архітектурно-будівельною комісією Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 06 червня 2012 року) та за результатами розгляду Державним підприємством «Укрдержекспертиза» проект отримав позитивний експертний висновок. Відповідно до експертного висновку визначено, що проект розроблений відповідно до вихідних даних на проектування з дотриманням вимог до міцності, надійності та довговічності об?єкта будівництва, його експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення.
21.          Замовник стверджував, що обладнання, постачання якого має бути частиною предмета закупівлі, призначене для роботи не як окремої одиниці, а в комплексі з іншою інженерною та будівельною інфраструктурою. Істотна зміна (погіршення) технічних характеристик обладнання, всупереч проектним рішенням, може призвести до погіршення рівня інженерного забезпечення об?єкта, що планується до будівництва, подальшого внесення змін до проекту, а також повторне отримання висновків від Державної експертизи та витрачання незапланованих додаткових державних коштів.
22.          Щодо запропонованої скаржником машини охолодження повітря моделі Liebert ЕFС300 Vertiv замовник повідомив, що це обладнання має гірші технічні характеристики, а саме: показник «Максимальна сумарна споживана потужність всіх компонентів холодильної машини при роботі в режимі механічного охолодження», перевищена майже на 40% та складає 113,5 кВт, замість не більше 81 кВт в діапазоні зовнішніх температур від -35°С до +38°С.
23.          У разі встановлення запропонованого скаржником обладнання системи холодопостачання не будуть взаємодіяти із іншими інженерними системами ЦОД, інформація про стан холодильних систем не буде надходити до центрального пульту спостереження і диспетчер не зможе оперативно реагувати на аварійні ситуації.
24.          За твердженням замовника, є кілька світових виробників обладнання структурованої кабельної системи (крім тих, які вказані у проекті), які повністю задовольняють технічні характеристики щодо кутових патч-панелей, наприклад: Pandiut, QuickNet Path Panel, Reichle & De-Massari, 19" 1U Angled Path Panel, Commscope, NetConnect Path Panel, Ні-D, angled.
25.          Для підтвердження еквівалентності (різних виробників) СКС, замовник зазначив, що, принаймні, кілька світових виробників обладнання (крім тих, які вказані у проекті), які повністю задовольняють технічні характеристики щодо підтримки 600 МГц до мідного кабелю Саt.6a, наприклад Reichle & De-Massari, Cable Cat.6A, U/FTP, 650 МНz, Pandiut, ТХ6500™ Premium Category 6 U/UTP Copper Cable.
26.          Також, у запропонованому скаржником обладнанні (модель АВВ РowerWave 33), за твердженням замовника, показник «Час зарядки батарей», перевищено у 4,5 рази. Отже, при застосуванні цього обладнання виникають ризики несвоєчасного відновлення роботи ДБЖ внаслідок недозаряду батарей. Отже, скаржник пропонує завідомо гірше обладнання, ніж заплановане в проекті.
27.          Замовник надав на розгляд Колегії:
- лист ТОВ «СОФТПРОМ СОЛЮШНЗ», відповідно до якого ТОВ «СОФТПРОМ СОЛЮШНЗ» зазначає про відповідність холодильної машини виробництва Stulz Gmbh технічним характеристикам в Документації Замовника;
- лист ТОВ «Топстрім» від 24 січня 2019 року № 01.1/06-12, яким ТОВ «Топстрім» повідомляє, що є партнером компанії Delta Electronics та зазначає, що ДБЖ виробництва Delta Electronics відповідає технічним характеристикам, визначеним у документації замовника;
- лист ТОВ «Генератор.ЮА», яким ТОВ «Генератор.ЮА» повідомляє, що є дилером дизель-генераторних установок AKSA, Cummins. FG Wilson, а дизель- генераторна установка виробництва Ferbo відповідає технічним характеристикам, визначеним у  документації замовника;
- лист від 23 січня 2019 року № 7, яким ТОВ «Хайтед Україна» повідомляє, що є партнером компанії Piller Power System, продукція якої відповідає технічним характеристикам, визначеним у документації замовника щодо динамічних дизельних ДБЖ.
28.          Також, 05 лютого 2019 року замовник надав на розгляд Колегії:
- лист ТОВ «СОФТПРОМ СОЛЮШНЗ», відповідно до якого ТОВ «СОФТПРОМ СОЛЮШНЗ» зазначає про відповідність холодильної машини виробництва Stulz Gmbh серії Сyber Handler 2, модель СН-S8-DХТ-SH/RН технічним характеристикам, визначеним у документації замовника;
- авторизаційний лист компанії Softprom Distribution GmbH, яким остання підтверджує що ТОВ «СОФТПРОМ СОЛЮШНЗ» уповноважено продавати обладнання Stulz Gmbh, здійснювати його установку та сервісне обслуговування на території України;
- лист ТОВ «Топстрім» від 01 лютого 2019 року № 01.1/06-15, яким ТОВ «Топстрім» повідомляє, що є партнером компанії DeltaEnergySystems та зазначає, що ДБЖ виробництва Delta Electronics серії Modulon моделі DPH відповідає технічним характеристикам, визначеним у документації замовника;
- авторизаційний лист компанії DeltaEnergySystems від 09 лютого 2018 року, яким остання підтверджує повноваження ТОВ «Топстрім» на продаж та сервісне обслуговування обладання;
- лист ТОВ «Генератор.ЮА», яким ТОВ «Генератор.ЮА» повідомляє, що є дилером дизель-генераторних установок Cummins, Himoinsa, FG Wilson, Ferbo, а дизель-генераторна установка виробництва Ferbo АУ 330С-І має технічні характеристики, зазначені в документації замовника, а за деякими параметрами переважає їх;
- авторизаційний лист компанії Ferbo SR, яким остання підтверджує повноваження ТОВ «Генератор.ЮА» на підготовку пропозицій для замовників, представництво компанії на території України та здійснення установки, запуску, ремонту та сервісного обслуговування обладнання;
- лист від 01 лютого 2019 року № 18, яким ТОВ «Хайтед Україна» повідомляє, що є партнером компанії Filler Power System, продукція якої (UBTD+560) відповідає технічним характеристикам, визначеним у документації замовника щодо динамічних дизельних ДБЖ.
29.          На засіданні Колегії 01 лютого 2019 року представник замовника зазначив, що надані замовником на розгляд Колегії листи від дистриб?юторів та партнерів виробника є достатнім доказом наявності більше, ніж двох виробників обладнання, вказаного в документації.
30.          Представник замовника зазначив, що більшість моделей обладнання, наявного у проекті будівництва, виготовляється на замовлення та адаптується під конкретні вимоги покупця, а готового обладнання з такими характеристиками, як вказані у документації, не існує.
31.          На засіданні Колегії 06 лютого 2019 року представник замовника зазначив, що надана замовником інформація про наявність декількох виробників структурованої кабельної системи у сукупності із наданими посиланнями на Інтернет-ресурси є достатньою для підтвердження наявності декількох виробників вказаного обладнання. Представник замовника вказав, що документи на підтвердження наявності декількох виробників структурованої кабельної системи у замовника відсутні.
32.          06 лютого 2019 року на засіданні Колегії представник скаржника зазначив, що надані замовником листи не є листами від виробників та не є технічними документами (паспорт/сертифікат якості тощо), а тому не підтверджують можливість виробників виробити та поставити необхідне обладнання.
33.          Крім того, зазначення у вказаних листах формулювань «може бути виготовлено/адаптовано» не підтверджують наявність у вказаних виробників обладнання, яке повністю відповідає вимогам Замовника відповідно до документації.
34.          Представник Товариства з обмеженою відповідальністю «ПОДОЛЖИЛБУД» зазначив, що, на його думку, замовником не підтверджені належним чином повноваження осіб, які підписали надані замовником листи.
35.          У ході розгляду на колегії зазначеного питання відповідачем було встановлено наступне.
36.          Відповідно до підпункту 4.1 пункту 4 розділу «Загальні положення» документації назва предмета закупівлі - «Будівництво основного центру оброблення даних Національного банку України на території Банкнотно-монетного двору (м. Київ, вул. Пухівська, 7). Код ДК 021:2015-45300000-0 «Будівельно-монтажні роботи».
37.          Відповідно до пункту 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» документації пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів з нижчезазначеними документами у сканованому вигляді, зокрема, інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію (у разі потреби плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі, згідно з переліком, наведеним у пункті 6 цього розділу документації).
38.          Згідно з пунктом 6 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» документації інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі зазначена у додатку 3 документації.
39.          Інформація про обсяги робіт, технічні характеристики матеріальних ресурсів та устаткування (обладнання), що входять до складу робіт відображені в локальних кошторисах (додаток 3 документації) та специфікації устаткування (обладнання) (таблиці 1 додатку 3 документації).
40.          Учасники процедури закупівлі повинні надати у складі пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником.
41.          Додаток 3 документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.
42.          Відповідно до додатку 3 документації замовником, серед іншого, закуповуються:
- машина для охолодження повітря EcoFlair ХМ-2, ХМ-3 (або еквівалент) (вимоги до машин для охолодження повітря в таблиці 1.1);
- структурована кабельна система (СКС);
- динамічне ротаційне джерело безперебійного живлення (DRUPS NBDK 1/10 - 600 або еквівалент) (вимоги до динамічного ротаційного джерела безперебійного живлення (ДРДБЖ) в таблиці 1.3);
- джерело безперебійного живлення ДБЖ-1; ДБЖ-2 (вимоги до динамічного ротаційного джерела безперебійного живлення (ДРДБЖ) в таблиці 1.3);
- батарейні шафи до ДБЖ-1 та ДБЖ-2 (вимоги до джерел безперебійного живлення (ДБЖ) дивитись таблиця 1.2);
- стаціонарний дизель-генератор ДГУ (дизель-генераторної установки та обладнання дивитися у файлі «ДГУ (Том 05.2). РDF» та в таблиці 1.4).
43.          Таблиця 1.1 додатку 3 Документації містить вимоги до машин для охолодження повітря.
44.          Таблиця 1.2 додатку 3 Документації містить вимоги до джерел безперебійного живлення (ДБЖ) та батарейних шаф.
45.          Таблиця 1.3 додатку 3 Документації містить вимоги до динамічного ротаційного джерела безперебійного живлення (ДРДБЖ).
46.          Таблиця 1.4 додатку 3 Документації містить вимоги до дизель-генераторної установки з каталізатором до неї.
47.          З урахуванням викладеного постійно діюча Колегія дійшла висновку, що замовник під час розгляду скарги відповідачем, не надав документального підтвердження наявності щонайменше двох виробників, продукція яких відповідає вимогам замовника за позиціями обладнання, які вказує скаржник, оскільки надані листи не є документами від виробників обладнання та не підтверджують технічні характеристики обладнання виробника.
48.          Крім того, замовником відповідачу не надано документів на підтвердження повноважень ТОВ «Хайтед Україна» надавати інформацію стосовно технічних характеристик обладнання виробництва Piller Power.
49.          Також замовник не довів і документально не підтвердив наявність щонайменше двох виробників структурованої кабельної системи, продукція яких відповідає умовам документації.
50.          Замовник не спростував інформацію, наведену скаржником, не довів та документально не підтвердив відповідність усім у сукупності вимогам документації продукції щонайменше двох виробників.
51.          Отже, Колегія встановила, що виконати дану умову зможуть лише ті учасники, які зможуть запропонувати продукцію конкретного виробника, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб?єктів господарювання, які пропонують засоби зв?язку інших виробників, у тому числі скаржника.
52.          З цих підстав Колегія дійшла висновку, що дії замовника в частині встановлення у документації наведених вище вимог порушують вимоги частини третьої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси скаржника, пов?язані з його участю у процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені статтею 3 Закону.
53.          Виходячи з вищевикладеного, колегія вирішила, що замовник повинен усунути вказані невідповідності шляхом внесення змін до документації в цій частині.
54.          Скаржник зазначав, що замовником встановлено вимогу, що учасник має надати документи, які видані або засвідчені лише виробником продукції, зокрема:
- листи-підтвердження (інформаційні листи, листи-підбори, паспорти тощо) мають бути засвідчені підписом уповноваженої особи учасника та засвідчені виробником обладнання;
- авторизаційні листи або інші документи від виробників обладнання, які надають дозвіл та/або підтверджують можливість виконання учасником (підрядником/субпідрядником) пусконалагоджувальних робіт (монтажу, інсталяції тощо), гарантійного обслуговування (сервісного/технічного обслуговування/підтримки) динамічних роторних джерел безперебійного живлення, дизель-генераторних установок з каталізаторами до них, джерел безперебійного живлення, холодильних машин (повітряних економайзерів), які пропонуються у пропозиції;
- авторизаційний лист або інший документ, від світового виробника (Commscope, Panduit, R&M, Моlex тощо) структурованих кабельних систем (СКС) щодо можливості виконання учасником (підрядником/ субпідрядником) робіт з інсталяції СКС, яка пропонується в тендерній пропозиції, та подальшої її сертифікації виробником СКС з отриманням гарантії (не менше ніж на 25 років) від виробника, на побудовану для замовника СКС та інші.
55.          Скаржник зазначав, що може надати відповідні документи та засвідчити необхідні документи дилерами/дистриб?юторами/представниками/ авторизованими представниками виробників/авторизованими партнерами/сертифікованими дистриб?юторами видані скаржнику та/або його субпідрядникам. Отже, за твердженням скаржника, зазначені вимоги є дискримінаційними по відношенню до нього та мають бути змінені.
56.          Замовник у своїх поясненнях зазначав, що з метою унеможливлення ввезення неавторизованого обладнання, обладнання, яке не має підтримки від виробника, або обладнання, що ввезено незаконним шляхом Національний банк України встановив вимогу до учасників щодо засвідчення документів, що вимагаються тендерною документацією, лише виробником обладнання.
57.          Зважаючи на складність, коштовність та важливість проекту, специфіку обладнання, дана вимога була об?єктивно зумовлена та встановлена замовником з метою отримання повних і достовірних відомостей про обладнання, його технічні характеристики, пусконалагоджувальні роботи (монтаж, інсталяції тощо), строки гарантійного (сервісного, технічного) обслуговування/підтримки виключно від його виробників, за його згоди та/або його погодження.
58.          Отримання подібних листів від дилерів/дистриб?юторів представниками/ авторизованим представниками виробників/авторизованими партнерами/ сертифікованими дистриб?юторами може призвести про викривлення відомостей про обладнання, неузгодженості з виробниками термінів гарантійного обслуговування обладнання, або навмисного надання неправдивої інформації про характеристики обладнання, параметри його роботи, гарантійні терміни, тощо.
59.          Замовник вважає, що у разі офіційних відносин виробника обладнання з їх дилерами/дистриб?юторами/представниками/авторизованим представниками виробників/ авторизованими партнерами/ сертифікованими дистриб?юторами засвідчення документів виробником для подальшого подання пропозиції не є дискримінаційною вимогою.
60.          Крім того, замовник не вважає вимоги документації на закупівлю дискримінаційними стосовно учасників та впевнений в можливості їх виконання, шляхом ескалації питання отримання вищезгаданих листів від виробників через його дилерів/дистриб?юторів/представників/тощо або вирішення питань з отримання подібних документів з виробниками обладнання особисто, а вимоги, які зазначені скаржником, повинні бути відхилені.
61.          04 лютого 2019 року на засіданні Колегії представник замовника зазначив, що замовником вимагаються документи саме від виробників обладнання з метою запобігання можливим фальсифікаціям з боку дилерів чи дистриб?юторів, оскільки, за твердженням представника замовника, лише виробник може гарантувати якість і відповідність його продукції.
62.          У ході розгляду зазначеного питання відповідачем на колегії було встановлено таке.
63.          Відповідно до пункту 6 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» документації інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі зазначена у додатку 3 документації.
64.          Учасники процедури закупівлі повинні завантажити в систему файли з нижчезазначеними документами у сканованому вигляді, зокрема:
- авторизаційні листи або інші документи від виробників обладнання, які надають дозвіл та/або підтверджують можливість виконання учасником (підрядником/субпідрядником) пусконалагоджувальних робіт (монтажу, інсталяції тощо), гарантійного обслуговування (сервісного/технічного обслуговування/ підтримки) динамічних роторних джерел безперебійного живлення, дизель-генераторних установок з каталізаторами до них, джерел безперебійного живлення, холодильних машин (повітряних економайзерів), які пропонуються у тендерній пропозиції;
- авторизаційний лист або інший документ, від світового виробника (Commscope, Panduit, R&M, Моlex тощо) структурованих кабельних систем (СКС) щодо можливості виконання учасником (підрядником/ субпідрядником) робіт з інсталяції СКС, яка пропонується в тендерній пропозиції, та подальшої її сертифікації виробником СКС з отриманням гарантії (не менше ніж на 25 років) від виробника, на побудовану для замовника СКС;
65.          Листи-підтвердження (інформаційні листи, листи-підбори, паспорти, тощо) мають бути засвідчені підписом уповноваженої особи учасника та засвідчені виробником обладнання.
66.          У разі надання у тендерній пропозиції учасника обладнання, еквівалентного вказаному у проекті, учасник повинен підтвердити повну ідентичність еквівалентів обладнання, що запроектоване у вигляді порівняльних таблиць та надати підтверджуючі документи про таку відповідність від виробників обладнання.
67.          Постійно діюча Колегія відповідача щодо цієї вимоги зазначила, що замовник не довів необхідність встановлення наведеної вище умови документації саме у наведеній редакції.
68.          Колегія встановила, що за таких умов взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті суб?єкти господарювання, які мають договірні тощо стосунки саме з виробником, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб?єктів господарювання, у тому числі до скаржника.
69.          Колегія встановила, що дії замовника в частині встановлення у документації наведених вище вимог порушують вимоги частини третьої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси скаржника, пов?язані з його участю у процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені статтею 3 Закону.
70.          Виходячи з викладеного, Колегія встановила, що замовник повинен усунути вказані невідповідності шляхом внесення змін до документації в цій частині.
71.          Скаржник зазначав, що замовником встановлено вимогу у підпункті 6 пункту 6 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» документації, що учасник має надати документи, в яких повинні міститись посилання на сторінки офіційного сайту виробника обладнання, де розміщена технічна документація англійською/українською/ російською мовою на відповідне обладнання. Скаржник зазначає, що не всі виробники, продукцію яких скаржник пропонує, та не на все обладнання розміщують технічні документи/паспорти/підбори на власних сайтах, а тому скаржник не зможе надати відповідні документи. Ця вимога, на його думку, є дискримінаційною і підлягає виключенню з документації.
72.          Замовник у своїх поясненнях зазначав, що зважаючи на складність, коштовність та важливість проекту, специфіку обладнання, вимога документації щодо наявності посилання на сторінки офіційних сайтів виробників, де міститься інформація про обладнання, його технічні характеристики, паспорти, документація, тощо застосована замовником обґрунтовано з метою отримання повних і достовірних відомостей про обладнання, які декларуються виробниками та в жодній мірі не обмежує учасників у виборі обладнання того чи іншого виробника.
73.          Замовник зауважував, що у разі відсутності частини технічної документації на сторінках офіційних сайтів виробників, в документації додатково визначена вимога щодо наявності в пропозиціях учасників скан-копій листів-підтвердження (інформаційних листів, паспортів, тощо) щодо технічних характеристик обладнання, які повинні бути засвідчені виробниками обладнання. Виконання цих двох вимог має дати замовнику повну інформацію про обладнання, що пропонується учасниками.
74.          04 лютого 2019 року на засіданні Колегії, представник замовника зазначив, що відсутність на офіційному сайті виробника технічної документації не буде підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника.
75.          У ході розгляду зазначеного питання відповідачем на колегії встановлено таке.
76.          Відповідно до пункту 6 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» документації інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі зазначена у додатку 3 документації.
77.          Учасники процедури закупівлі повинні завантажити в систему файли з нижчезазначеними документами у сканованому вигляді, зокрема, скан-копії листів-підтвердження (інформаційних листів, паспортів, тощо) щодо технічних характеристик на:
- динамічні роторні джерела безперебійного живлення;
- дизель-генераторні установки з каталізаторами до них;
- джерела безперебійного живлення;
- холодильні машини (повітряні економайзери).
78.          В цих документах повинна міститися специфікація запропонованого обладнання, інформація про призначення, технічні характеристики, основні геометричні розміри, тощо.
79.          В листах-підтвердженнях (інформаційних листах, паспортах, тощо) повинна міститься інформація про застосування виробником терміну гарантійного обслуговування (сервісного/технічного обслуговування/ підтримки) зі строками відповідно до вимог визначених в таблицях 1.1, 1.2, 1.3, 1.4 додатку 3 документації.
80.          Також в цих документах повинні міститись посилання на сторінки офіційного сайту виробника обладнання, де розміщена технічна документація англійською/українською/російською мовою на відповідне обладнання.
81.          Замовник не довів необхідність встановлення наведеної вище умови документації саме у наведеній редакції.
82.          За таких умов колегією встановлено, що взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті суб?єкти господарювання, які запропонують продукцію тих виробників, технічна документація на відповідне обладнання яких міститься саме на офіційних сайтах виробника обладнання.
83.          Крім того, документацією не передбачено інше документальне підтвердження технічних характеристик обладнання. Такі дії замовника є дискримінаційними стосовно інших суб?єктів господарювання, у тому числі скаржника, які мають інше документальне підтвердження від виробників, дилерів тощо. Дії замовника в частині встановлення у документації наведених вище вимог порушують вимоги частини третьої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси скаржника, пов?язані з його участю у процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені статтею 3 Закону.
84.          Виходячи з викладеного, Колегією встановлено, що замовник повинен усунути вказані невідповідності шляхом внесення змін до документації в цій частині.
85.          Враховуючи інформацію, наведену в мотивувальній частині спірного рішення, замовник, за висновками відповідача, допустив порушення, які можливо виправити шляхом внесення відповідних змін до документації.
86.          Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 1289-р/пк-пз від 06 лютого 2019 року
- визнано дискримінаційними умовами вимог Додатку 3 Тендерної документації до машин для охолодження повітря, джерел безперебійного живлення (ДБЖ) та батарейних шаф, динамічного ротаційного джерела безперебійного живлення, дизель-генераторної установки з каталізатором до неї та встановлення Національному банку України зобов`язання внести зміни до Тендерної документації у цій частині;
- визнано дискримінаційними умовами вимоги пункту 6 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації стосовно надання учасниками документів, які видані або засвідчені виробниками обладнання, та встановлено Національному банку України зобов?язання внести зміни до Тендерної документації у цій частині;
- визнано дискримінаційними умовами вимог підпункту 6 пункту 6 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації стосовно надання учасниками документів, в яких повинні міститись посилання на сторінки офіційного сайту виробника обладнання, де розміщена технічна документація англійською/українською/російською мовою на відповідне обладнання, та встановлено Національному банку України зобов?язання внести зміни до Тендерної документації у цій частині.
87.          Не погоджуючись з вказаним рішенням відповідача, позивач звернувся з цим позовом до суду. 
V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
88.          Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
89.          Статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що  завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. 
90.          У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
91.          Спірні правовідносини врегульовані Законом України «Про публічні закупівлі» та Законом України «Про Антимонопольний комітет України».
92.          Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади врегульовано Законом України «Про публічні закупівлі», метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
93.          Відповідно до статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах.
Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.
94.          Згідно зі статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.
Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
95.          За приписами частин першої, другої, четвертої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.
96.          Згідно з положеннями частини дев?ятої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
97.          Відповідно до статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.
Тендерна документація повинна містити: 
1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 
2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до    статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 
3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби  - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз «або еквівалент». Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 
4) кількість товару та місце його поставки; 
5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 
6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 
7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;
8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота);
9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм «ціна» повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 
10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 
11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 
12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 
13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 
14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 
15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 
16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 
17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.
Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
98.          Водночас, частина 4 вказаної статті цього ж Закону передбачає, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
99.          Законом України «Про публічні закупівлі» на Антимонопольний комітет України покладено функції органу оскарження.
100.          Відповідно до частини 3 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Комітетом як органом оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов?язаних з участю у процедурах закупівлі, утворена Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - Колегія). Рішення Колегії приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
101.          Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України «Про Антимонопольний комітет України», якщо інше не встановлено цим Законом.
102.          Згідно із статтею 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» до повноважень постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету належить, зокрема:
1) розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами;
2) прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації;
3) при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб?єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом;
4) надання обов?язкових для розгляду рекомендацій органам влади, органам місцевого самоврядування, органам адміністративно-господарського управління та контролю, суб?єктам господарювання, об`єднанням щодо припинення дій або бездіяльності, які містять ознаки порушень законодавства про захист економічної конкуренції, та усунення причин виникнення цих порушень і умов, що їм сприяють;
5) розгляд справ про адміністративні правопорушення, винесення постанов, а також перевірка законності та обґрунтованості постанов, винесених адміністративними колегіями територіальних відділень Антимонопольного комітету України, в цих справах.
103.          Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має право надавати обов`язкові для розгляду рекомендації та вносити пропозиції органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, суб?єктам господарювання, об?єднанням щодо здійснення заходів, спрямованих на обмеження монополізму, розвиток підприємництва і конкуренції, запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а також щодо припинення дій або бездіяльності, що можуть мати негативний вплив на конкуренцію.
104.          Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України здійснює інші повноваження відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.
105.          Відповідно до частини першої статті 18 Закону скарга до органу оскарження подається суб?єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб?єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.
106.          Частиною дев?ятою статті 18 Закону передбачено, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов?язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз?яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
VI. Позиція Верховного Суду
107.          Перевіривши доводи касаційних скарг, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України, а також надаючи оцінку правильності застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, Верховний Суд виходить із такого.
108.          Приписами частини першої статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
109.          Судами попередніх інстанцій встановлено, що спірні правовідносини виникли у зв??язку з прийняттям постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду закупівель рішення № 1289-р/пк-пз від 06 лютого 2019 року, яким задоволено скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Подолжилбуд» та зобов?язано позивача внести зміни до тендерної документації, з метою усунення порушень, зазначених в мотивувальній частині цього рішення.
110.          Переглядаючи судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій, вирішуючи питання щодо правильності застосування цими судами норм чинного законодавства, Верховний Суд виходить з такого.
111.          Суди першої та апеляційної інстанцій зі змісту мотивувальної частини спірного рішення відповідача встановили, що підставою для зобов?язання позивача внести зміни до тендерної документації став висновок контролюючого органу про те, що дії позивача в частині встановлення деяких вимог є дискримінаційними, а вимоги до предмета закупівлі і супровідної документації, порушують принцип здійснення закупівель щодо недискримінації учасників.
112.          При цьому вказане твердження у спірному рішенні обґрунтоване висновком про відсутність в Україні принаймні двох виробників продукції, з повним дотриманням вимог, про які вказує Національний банк України у тендерній документації.
113.          Водночас, суди попередніх інстанцій під час розгляду цієї справи по суті встановили, що у ході розгляду скарги, інформації, одержаної за скаргою та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, відповідачем замовник (позивач) пояснив, що у разі встановлення запропонованого скаржником обладнання системи холодопостачання не будуть взаємодіяти із іншими інженерними системами ЦОД, інформація про стан холодильних систем не буде надходити до центрального пульту спостереження і диспетчер не зможе оперативно реагувати на аварійні ситуації.
114.          Також замовник у своїх поясненнях зазначав, що з метою унеможливлення ввезення неавторизованого обладнання, обладнання, яке не має підтримки від виробника, або обладнання, що ввезено незаконним шляхом Національний банк України встановив вимогу до учасників щодо засвідчення документів, що вимагаються тендерною документацією, лише виробником обладнання.
115.          Зважаючи на складність, коштовність та важливість проекту, специфіку обладнання, дана вимога була об?єктивно зумовлена та встановлена замовником з метою отримання повних і достовірних відомостей про обладнання, його технічні характеристики, пусконалагоджувальні роботи (монтаж, інсталяції тощо), строки гарантійного (сервісного, технічного) обслуговування/підтримки виключно від його виробників, за його згоди та/або його погодження.
116.          Також замовник наголосив на необхідності включення вимоги до документації про те, що у разі надання у тендерній пропозиції учасника обладнання, еквівалентного вказаному у проекті, учасник повинен підтвердити повну ідентичність еквівалентів обладнання, що запроектоване у вигляді порівняльних таблиць та надати підтверджуючі документи про таку відповідність від виробників обладнання.
117.          Проте, постійно діюча Колегія відповідача щодо цієї вимоги зазначила, що замовник не довів необхідність встановлення наведеної вище умови документації саме у наведеній редакції.
118.          Натомість Колегія вказала, що за таких умов взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті суб?єкти господарювання, які мають договірні тощо стосунки саме з виробником, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб?єктів господарювання, у тому числі до скаржника.
119.          Втім, замовник у своїх поясненнях зазначав, що зважаючи на складність, коштовність та важливість проекту, специфіку обладнання, вимога документації щодо наявності посилання на сторінки офіційних сайтів виробників, де міститься інформація про обладнання, його технічні характеристики, паспорти, документація, тощо застосована замовником обґрунтовано з метою отримання повних і достовірних відомостей про обладнання, які декларуються виробниками та в жодній мірі не обмежує учасників у виборі обладнання того чи іншого виробника.
120.          Замовник зауважував, що у разі відсутності частини технічної документації на сторінках офіційних сайтів виробників, в документації додатково визначена вимога щодо наявності в пропозиціях учасників скан-копій листів-підтвердження (інформаційних листів, паспортів, тощо) щодо технічних характеристик обладнання, які повинні бути засвідчені виробниками обладнання. Виконання цих двох вимог має дати замовнику повну інформацію про обладнання, що пропонується учасниками.
121.          Отже, під час розгляду скарги третьої особи, за результатами розгляду якої відповідач ухвалив спірне рішення, позивач надавав змістовні та розгорнуті обґрунтування щодо необхідності включення оспорюваних вимог тендерної документації саме у такій редакції, а також вказав на необхідності встановлення до учасників встановленого ним переліку вимог до предмету закупівлі.
122.          З огляду на вказане Верховний Суд вважає необхідним зазначити таке.
123.          З аналізу норм законодавства, що регулюють спірні правовідносини, та, зокрема, зі змісту положень статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» висновується, що цей Закон обмежує умови щодо визначення у тендерній документації конкретної торговельної марки, фірми, патенту, конструкції або типу предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, проте не забороняє визначати в тендерній документації необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.
124.          Більш того, детальний опис технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі є обов`язком замовника.
125.          Верховний Суд наголошує, що замовник має право вибору конкретної специфікації предмета закупівлі та не обмежений у можливості встановлювати вимоги, які спрямовані на забезпечення задоволення його потреб у продукції з відповідними технічними, якісними та кількісними характеристиками.
126.          У цій справі, як установлено судами попередніх інстанцій, замовник обґрунтував встановлення спірних критеріїв до предмету закупівлі виходячи з коштовності та важливості проекту, специфіки необхідного обладнання, яке б відповідало сучасним вимогам щодо оснащення та могло взаємодіяти із іншими інженерними системами ЦОД, а також не передбачало у зв?язку з певними невідповідностями пропонованих товарів вносити коригування до проектної документації. Крім цього, замовник означеними критеріями прагнув унеможливити ввезення за цією публічною закупівлею неавторизованого обладнання, а також обладнання, яке не має підтримки від виробника, або обладнання, що ввезене незаконним шляхом.
127.          Однак, суди попередніх інстанцій, розглядаючи цю справу дійшли висновків, що позивачем під час розгляду відповідачем скарги не спростовано посилань скаржника щодо порушення ним правил економічної конкуренції при проведенні спірної процедури закупівлі, зокрема не доведено наявності більше двох виробників, продукція яких відповідає вимогам тендерної документації. 
128.          Втім, Верховний Суд вважає такі висновки судів попередніх інстанцій передчасними, оскільки судами першої та апеляційної інстанцій не враховано зміст тендерної документації, на що неодноразово посилався позивач під час розгляду справи, а також надання останнім доказів щодо наявності більше, ніж двох виробників, продукція яких відповідає вимогам тендерної документації, та, крім цього, не спростували наявність у цій документації встановленої замовником можливості надання еквіваленту запитуваного товару з аналогічними технічними характеристиками.
129.          Крім цього, Верховний Суд вважає за необхідне підкреслити, що Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово підкреслював особливу важливість принципу «належного урядування». Цей принцип передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (дивитися рішення у справах «Беєлер проти Італії» [ВП] (Beyeler v. Italy [GC]), заява № 33202/96, п. 120, ECHR 2000-I, «Онер`їлдіз проти Туреччини» [ВП] (Oneryildiz v. Turkey [GC]), заява № 48939/99, п. 128, ECHR 2004-XII, «Megadat.com S.r.l. проти Молдови» (Megadat.com S.r.l. v. Moldova), заява № 21151/04, п. 72, від 8 квітня 2008 року, і «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), заява № 10373/05, п. 51, від 15 вересня 2009 року).
130.          Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (див., наприклад, рішення у справах «Лелас проти Хорватії» (Lelas v. Croatia), заява № 55555/08, п. 74, від 20 травня 2010 року, і «Тошкуце та інші проти Румунії» (Toscuta and Others v. Romania), заява № 36900/03, п. 37, від 25 листопада 2008 року).
131.          В силу принципу пропорційності втручання в право особи безперешкодно користуватися та розпоряджатися своїм майном можливе лише за умови дотримання «справедливої рівноваги» між інтересами суспільства та необхідністю дотримання фундаментальних прав людини.
132.          У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Рисовський проти України» суд визнав незаконне та непропорційне втручання у права заявника, гарантовані статтею 1 Першого протоколу Конвенції. Суд у цьому рішенні підкреслив особливу важливість принципу «належного урядування». Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси. Принцип «належного урядування», як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їх власна недбалість. Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам. З іншого боку, потреба виправити минулу «помилку» не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу. Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються. Принцип «належного урядування» покладає на державні органи обов`язок діяти невідкладно, виправляючи свою помилку.
133.          Проте, Верховний Суд констатує, що відповідач, приймаючи спірне рішення, не надав відповіді на всі доводи замовника щодо порушених у скарзі питань та необґрунтовано відхилив подані ним докази на підтвердження правомірності своїх дій. 
134.          Такі дії відповідача суперечать вимогам чинного законодавства України, оскільки визначення відповідача як органу оскарження та мети такого визначення, зобов`язувало Антимонопольний комітет України, за умови дотримання принципу належного урядування, розглянути скаргу по суті та прийняти рішення, надавши при цьому належну правову оцінку всім доводам позивача.
135.          Отже, виходячи з встановлених судами попередніх інстанцій обставин, що мають значення для вирішення справи, Верховний Суд констатує, що висновки Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, що викладені в її спірному рішенні та є предметом спору в цій справі,  щодо встановлення позивачем у тендерній документації вимог, які обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, у тому числі скаржника, є помилковими, оскільки останній належно аргументував та довів ту обставину, що такі вимоги пов?язані із відповідною специфікою предмета закупівлі. Водночас, докази наявності ознак дискримінації учасників такої закупівлі відсутні, натомість доведено відповідність тендерної документації вимогам законодавства, що регулює публічні закупівлі.
136.          На переконання Верховного Суду, суд першої інстанції, помилку якого не виправив суд апеляційної інстанції, необґрунтовано та помилково визначили ознаки, за яких в спірних правовідносинах можна ідентифікувати поняття «дискримінація».
137.          Крім цього, Верховний Суд наголошує, що доводи третьої особи у цій справі, якими остання обґрунтовувала вимоги поданої до відповідача скарги, фактично зводяться до твердження про неможливість в межах власної господарської діяльності забезпечити замовника предметом закупівлі, а отже не свідчать про дискримінаційний характер окремих вимог тендерної документації.
138.          Перед усім Верховний Суд враховує, що пунктами 29-30 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що тендерна документація - це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. 
139.          Крім цього, Верховний Суд враховує, що суди під час розгляду цієї справи фактично встановили відсутність ознак дискримінації у спірних правовідносинах, оскільки Антимонопольний комітет України, констатуючи дискримінаційний характер оспорюваних вимоги тендерної документації, виходив не з приписів пункту 3 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», а обґрунтував своє рішення виключно неможливістю взяти участь у закупівлі скаржником та іншими ймовірними учасниками.
140.          З огляду на це Верховний Суд додатково звертає увагу, що  невідповідність продукції виробника умовам конкурсної документації не є підставою для визнання таких вимог дискримінаційними.
141.          Аналогічний висновок висловлено Верховним Судом у постанові від 05 березня 2020 року у справі №826/14444/16.
142.          На підставі наведеного Верховний Суд констатує протиправність спірного рішення відповідача в оскаржуваній позивачем частині, що є підставою для його скасування в цій частині та задоволення цього позову повністю.
143.          За цих обставин Верховний Суд резюмує, що висновок судів попередніх інстанцій в цій справі про відсутність підстав для задоволення позову є помилковим.
144.          Отже, касаційна скарга є обґрунтованою та підлягає задоволенню.
145.          У контексті оцінки доводів касаційної скарги Верховний Суд звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Проніна проти України» (пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
146.          Враховуючи викладене, Верховний Суд вважає, що судами попередніх інстанцій надано належну оцінку матеріалам та обставинам справи, однак неправильно застосовано норми права, що регулюють спірні правовідносини, що призвело до ухвалення незаконних рішень.
147.          Статтею 351 Кодексу адміністративного судочинства України визначено підстави для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення.
148.          Відповідно до частини першої статті 351 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
149.          Отже, відповідно до повноважень, наданих статтею 349 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд вважає необхідним скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій та ухвалити нове рішення.
Керуючись статтями 3, 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1.          Касаційну скаргу Національного банку України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 вересня 2019 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 28 листопада 2019 року задовольнити.
2.          Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 вересня 2019 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 28 листопада 2019 року в цій справі скасувати.
3.          Ухвалити нове рішення, яким адміністративний позов Національного банку України до Антимонопольного комітету України, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «ПОДОЛЖИЛБУД» про визнання протиправним та скасування рішення в частині задовольнити повністю.
4.          Визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 1289-р/пк-пз від 06 лютого 2019 року у частині:
- визнання дискримінаційними умовами вимог Додатку 3 Тендерної документації до машин для охолодження повітря, джерел безперебійного живлення (ДБЖ) та батарейних шаф, динамічного ротаційного джерела безперебійного живлення, дизель-генераторної установки з каталізатором до неї та встановлення Національному банку України зобов?язання внести зміни до Тендерної документації у цій частині;
- визнання дискримінаційними умовами вимог пункту 6 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації стосовно надання учасниками документів, які видані або засвідчені виробниками обладнання, та встановлення Національному банку України зобов?язання внести зміни до Тендерної документації у цій частині;
- визнання дискримінаційними умовами вимог підпункту 6 пункту 6 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації стосовно надання учасниками документів, в яких повинні міститись посилання на сторінки офіційного сайту виробника обладнання, де розміщена технічна документація англійською/українською/російською мовою на відповідне обладнання, та встановлення Національному банку України зобов?язання внести зміни до Тендерної документації у цій частині.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                        О. А. Губська

Судді                                                                                     Л.О. Єресько  

                                                                                    В.М. Соколов